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IP司法保护理论与实务交流研讨会综述
来源:省高院 发布日期:2016-02-01 浏览次数: 字号:[ ]

【会议综述】

2015年12月4日至5日,省高院邀请华东政法大学常识产权学院黄武双教授的学术团队作为首批学术访问交流团队到省高院进行访问交流,并举办了首届“浙江新葡新京常识产权司法保护理论与实务交流研讨会”。省高院党组副书记、副院长朱深远出席研讨会并作讲话,省高院、杭州中院、宁波中院知产法官参加了交流研讨会,省高院研究室、法官学院负责人列席会议。

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【精彩实录】

朱副院长在开幕致辞中强调,早在2012年,省高院就已与华东政法大学签订了合作框架协议,目的就是要实现新葡新京与高等院校的优势互补、互惠共赢。本次研讨会的举行,既是对双方合作框架协议的一次践行和落实,也是双方交流合作的一次升华和发展。本次研讨会既涉及到常识产权制度中的重大理论问题,具有相当的理论研究价值,也切合当前常识产权司法保护的形势与任务,具有很强的实务问题导向,将对我省常识产权司法审判和理论研究工作产生重大的促进作用。

省高院常识产权审判庭高级法官应向健先容了浙江新葡新京常识产权审判概述,包括全省常识产权审判人员、案件审理、课题调研、机制创新等情况,并宣布研讨会按照“关于市场开办者常识产权侵权责任的调研”、“常识产权典型案例”、“常识产权损害赔偿问题研究”三个议题展开。

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第一单元 市场开办者常识产权侵权责任研讨

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【主讲阶段】

省高院常识产权审判庭何琼法官首先作主讲发言,先容了2015年全省新葡新京重点调研课题“关于市场开办者常识产权侵权责任的调研”的主要内容,即通过对我省新葡新京审理的市场开办者常识产权案件,及全国范围内具有典型意义的市场开办者常识产权案件的调研分析,提出了该类案件审理过程中存在的突出问题,明确了相应的司法理念和裁判规则,以引导全省新葡新京审判实践,同时对保护机制的完善提出对策和建议。

华东政法大学尹腊梅副教授作主讲发言认为,该调研报告理论联系实际,意义重大。关于市场开办者具有过错情形下的侵权责任性质问题,安全保障义务主要指向由于原告、被告之间存在特殊的关系,而使得被告对原告承担安全保障义务的情形。但如果被告与第三人存在特殊关系,而被告应当对原告承担控制该第三人侵权的义务,则这种义务是控制义务,而非安全保障义务。市场开办者的义务即是如此,市场开办者搭建平台,提供场地,因此其有能力控制市场主体的行为,并且从中获得直接的经济利益,所以要区分安全保障义务和注意义务,不应当进行不适合的扩张。

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【讨论阶段】

省高院民三庭高级法官应向健讨论发言认为:目前大家国内对市场开办者常识产权侵权责任有两种观点,一种观点较为宽松,另一种是适用较为严格的市场开办者归责原则。需要思考两个问题:第一,要理解市场的三大要素:市场主体、商品、交易形式和交易行为,市场开办者的监管义务要从这三个方面去考虑。第二,我国实践中市场里的常识产权侵权现象普遍存在,但各地新葡新京的判决往往徘徊在法律“应然”和“实然”之间,尚未找到平衡。市场开办者的注意义务和监管行为的界定是动态的,当一定的事实发生时,市场开办者就应当履行相应的注意义务,这是由常识产权的属性决定的。因此,不能因为法律只规定了有限的义务,就不根据事实的变化去定位相应的义务。

省高院民三庭王磊法官讨论发言认为,在市场开办者违反注意义务的情形下,参照《侵权责任法》第37条的规定,应对所致的损害结果承担相应的补充责任。因为如果不区分明知和应知情形,均要求市场开办者承担连带责任,则对于市场开办者的注意义务要求过于严苛,不利于商品交易市场的良性发展。而适用按份责任,则场内经营者承担了全部赔偿责任后,还可以向市场开办者请求分摊,并不符合生活常理,且要求权利人分别向市场开办者和场内经营者提起诉讼,并确定各自的责任份额,加重了权利人的诉讼负担。补充责任形式既可以保护权利人的利益,又可以限制权利人的求偿选择权,故能够较好地兼顾市场开办者和权利人的利益平衡。

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省高院研究室张纵华法官讨论发言认为,通过对美国、英国等四个国家相关做法的分析,提出四点建议:一、借鉴英美的判例,明确市场开办者的连带责任。二、综合运用民事和刑事手段,规范和约束市场开办者。三、合理确定承担责任的主体范围。不仅仅针对市场开办者,还应当对市场开办者的股东,做出刑事责任的规定。四、完善流通领域的法律法规标准、规则体系。我国目前这方面高位阶的法律不多,覆盖的也不尽全面,有必要推动高位阶的立法,扩大立法的覆盖面,尤其要尝试利用行政法规、政府规章等手段,探索对当事人市场准入、市场监管、市场开办者与经营者权利义务关系等方面的一些规范。现在市场开办者主要采取解除合同和约定违约金的方式,力图对经营者进行规制,但在预防和监督方面的力度还不够。在明确市场开办者权利义务的同时,也需明确行政机关的职责、行业协会的功能,同时,市场开办者也要强化法制观念,加强自我保护。

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【点评阶段】

朱副院长点评发言认为,研讨非常精彩,也很有价值。这个课题不仅仅是司法本身的问题,也是一个现实的问题,是一个全球视野下的问题,更是涉及国家战略的问题。在这个课题中,最重要的是对市场、秩序、权益三者关系的把握。现在中国有很多市场,市场中确实出现了很多侵犯常识产权的行为,但由于手段、技术、人力等的限制,对市场中常识产权侵权行为的打击确实是有限的。此外,也要注意处理好市场开办者、市场监管者、市场经营者以及常识产权权利人四者之间的关系,特别要注意发挥市场监管者的作用。在目前的发展阶段下,一定要把握好“度”,不能一味地强调连带责任,也不能放任不管。个人比较赞同让市场开办者承担一种补充责任,这样比较能照顾各方利益,也能取得较好的社会效果。

黄武双教授点评发言认为,调研报告问题明确,思路清晰,学术气息浓,很有价值。对于市场开办者而言,其承担责任的前提是有过错,这里的过错指的就是没有尽到注意义务。例如市场开办者收到了侵权通知,但是没有采取合理的措施,那么从收到通知之日起,认定其有过错的,是较为合理的,也与民法理念也是一脉相承的。从法政策学角度看,保护常识产权,维护市场秩序不可能仅仅依靠新葡新京,但是新葡新京要找准定位,例如可以加大赔偿责任,这在我国目前最有效的做法。

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第二单元? 常识产权案例实证分析

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【主讲阶段】

省高院常识产权审判庭陈宇法官首先作主讲发言,先容了省高院近年来审理的十个典型案例,并对重点对“3M企业等诉常州华威新材料有限企业侵害商标权纠纷案”(以下简称“3M案”)、“东阳市上蒋火腿厂诉浙江雪舫工贸有限企业侵害商标权纠纷案”(以下简称“雪舫蒋案”)、“杭州聚合网络科技有限企业诉中国移动通信集团浙江有限企业侵害计算机App著作权纠纷案”(以下简称“挂号系统案”)、“杭州广汇企业管理咨询有限企业诉杭州近湖物业管理有限企业不正当竞争纠纷案”(以下简称“车库案”)、“广州星河湾实业发展有限企业等诉浙江港龙置业有限企业侵害商标权及不正当竞争纠纷案”(以下简称“星河湾案”)进行了评述。

华东政法大学常识产权学院柳楠主讲发言认为:针对“车库案”,经营者和竞争关系是某些不正当竞争案件的构成要件,但并非所有不正当竞争案件主体构成要素,很多相关案件中并不需要对这两个要件进行认定;关于持续性不正当竞争行为的诉讼时效问题,该案中提到对于不正当竞争的诉讼时效要灵活处理,比较合理;关于损害赔偿,可以进一步考虑侵权行为对市场产生的影响,对原告的利益产生的影响,由此将赔偿数额的认定说明的更为明确。

华东政法大学常识产权学院张洁琼主讲发言认为,“雪舫蒋案”是属于新型的商标侵权行为,该案中,被告自身拥有一个商标,并获得许可使用原告的“雪舫蒋”商标,但被告将原告和被告一起用在同一个商品上。在这种情况下,消费者会认为商品是被告生产的,但是原告与被告之间存在着某种合作、联营关系,即是会产生一种间接混淆。关于该案可以思考三个问题,是否构成来源混淆,是否是一种关联关系混淆,以及是否不构成混淆。另外关于赔偿数额,可以讨论一下商品的配比率。

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【讨论阶段】

华东政法大学常识产权学院师资博士后兰磊讨论发言认为,第一,竞争关系并非所有不正当行为的构成要件,因为很多不正当竞争行为并不要求有竞争关系,例如媒体的虚假宣传,再如消费者可以对实施垄断的企业提起诉讼,但企业与消费者之间显然没有竞争关系。美国的法律也是规定任何人因他人不正当竞争行为受到损害的,都可以提起诉讼。第二,“挂号系统案”中,由于关系到社会公众利益,所以没有判令被告停止侵权行为,而是判决其承担了其他责任,这就有效保护了公众利益。第三,关于赔偿数额。很多判决都是因为权利人没有提供充分证据证明其具体的损害数额,因此都使用了酌定损害赔偿。可以参考美国的做法,不一定需要特别充分的证据,只需要有在科学上站得住脚的方法,能够大概计算出赔偿数额的即可。

省高院常识产权审判庭王亦非法官主讲发言认为:在“星河湾案”中,我省及时调整思路,认为对于像商品房与不动产建造此类商标侵权纠纷,原告商标在具有显著性和知名度的前提下,考虑到现在社会信息流通丰富快捷,相关房地产开发商在全国各地陆续开发系列房地长楼盘的情形亦非罕见,尤其是一些知名度较高的房企,商标知名度的区域性早就有所打破,被告行为可能导致相关公众认为该楼盘与原告同系列楼盘之间有一定联系,从而使相关公众造成混淆误认,认定构成商标侵权。此外,在常识产权案件审理中兼顾公共利益对常识产权进行一定限制并不少见。在“挂号系统案”中,新葡新京均是兼顾公共利益考量在责任承担上没有判决停止使用涉案App,而是适当提高了赔偿数额。这种以提高赔偿数额的方式作为停止侵权行为的责任替代方式在很多兼顾公共利益案件中采用。但是,我觉得当前公共利益在知产领域却有滥用之虞。在知产领域对商业利益的侵犯很容易被表述为对消费者利益的侵犯,由于商业利益源于消费者的消费行为,一旦涉及到消费者,公共利益就会有意无意的与商业利益相混淆。因此,我觉得公共利益的界定还是应当有正当的程序,应当在法律规则框架下作出界定。

宁波中院民四庭宋妍法官讨论发言认为:典型案例对常识产权审判工作具有重大的引导作用。相较于传统民商事法律,常识产权法并没有非常完善的理论根基和制度,在一定程度上需要借助以往的判例进行引导。此次省高院挑选的案例涉及面广,且都非常典型。例如“3M案”中,判决既从物理形态上对商标从音形意上进行比对,又从“3M”商标的显著性和知名度角度进行考虑,并结合商品的销售渠道和消费对象综合判断被诉侵权商标是否会对相关公众产生误认,是法律适用的一个细化。再如“星河湾案”给我的启示是对于商品和服务是否类似的判断,不能仅依靠现在的商品和服务区分表,而是应当考虑商标在注册之初相关规定的情况,以及结合当时权利人对商标使用情况进行综合考虑。

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【点评阶段】

朱副院长点评发言认为:民三庭提供的十个案例,都是审判人员智慧的结晶。从今天的发言来看,各位老师和学者对大家这几个案子还是充分肯定的。今天法官们主要谈论的是裁判的心路历程,老师们主要是从另外的角度,进一步丰富了这十个案例,这对法官也有很大的帮助,让大家在未来的裁判过程中,能够更好的理论联系实际。

黄武双教授点评发言认为:针对“车库案”,建议审慎适用商业道德一般条款,避免影响自由竞争的市场秩序;针对“3M案”,可以要求当事人提供更有力的证据证明 “3M”商标和“3N”商标是否会导致混淆,但我在判决书中并没有看到非常有力的证据对此加以证明。法官在审理案件的过程中,应当让当事人充分的举证,例如可以按照国际上比较成熟的标准,展开市场调查。

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第三单元? 常识产权损害赔偿问题分析

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【主讲阶段】

省高院常识产权审判庭王磊法官作主讲发言,首先评述了常识产权损害赔偿制度四项司法核心问题,即损害赔偿的功能设计、归责原则、范围及计算方法等问题。然后,对我国常识产权损害赔偿制度进行了检讨,分析了目前存在的问题,最后提出了我国常识产权损害赔偿制度的完善建议,即健全损害赔偿制度的程序机制,坚持利益平衡的司法方法论,完善侵权人非法获利和合理开支的计算方法,完善法定赔偿制度、惩罚性赔偿制度,增加酌定赔偿的适用等。

华东政法大学常识产权学院阮开欣博士主讲发言认为:侵权的归责原则就是针对损害赔偿。过错责任原则和填平原则不能兼容,填平原则着重于填平权利人的实际损失,不考虑侵权人的过错,填平原则与法定赔偿也是格格不入。我国司法实践中有97%的案子都是适用法定赔偿原则来认定赔偿数额,但是考察美国的做法,发现美国的专利领域和商标领域没有法定赔偿,其侵权赔偿数额计算的依据是合理损失和许可使用费。美国的法定赔偿一般仅适用于版权法,因为版权人的实际损失无法计算,并且在多数情况下实际损失远远小于诉讼成本,因此需要通过法定赔偿的制度设计来保护权利人的经济利益。总之,目前的重点不在于如何去完善法定赔偿,而是应当采取措施以便更好地计算权利人的实际损失。

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【讨论阶段】

华东政法大学常识产权学院师资博士后储翔讨论发言认为:首先,认定常识产权损害赔偿的成立需要有以下步骤:第一,判断侵权行为是否成立;第二,考虑被告的技术方案是否落入原告权利的保护范围;第三,如果被告的技术方案落入到原告的权利保护范围,则可以要求被告停止侵权,此时并不要求被告具有主观过错;第四,认定损害赔偿的数额,此时需要结合被告的主观过错加以认定。当然,法律有特殊规定的时候,从其规定。例如当法律有明确规定时,可以适用过错推定原则。关于法定赔偿的问题,我国目前实践中存在着过多地适用法定赔偿的问题,原因在于常识产权的无形性,其权利边界并不明确,侵权行为不易被觉察等等,还因为在诉讼过程中,原告对自己的损失情况以及被告的获利情况难以举证,此时适用法定赔偿则是非常简便易行的。为改变这种现状,一方面可以参考日本的做法,健全会计鉴定制度。另一方面要结合我国国情及国际做法,合理认定赔偿数额。

杭州市中级澳门新葡新京民三庭李奕法官讨论发言认为,知产案件判赔额偏低的主要体现于法定赔偿的适用比例过高上。通过对杭州新葡新京近年来审理案件的情况分析,造成这个现象的原因在于以下五个方面:一、从常识产权权利本身来看,常识产权科技含量低,以及常识产权的无形性,只能运用法定赔偿制度来弥补。二、从常识产权利用来看,常识产权利用率较低,权利许可使用转化能力不足使得大多权利人无法通过提供许可使用费的证据来获得高额的侵权赔偿。三、从权利人自身角度看,一方面权利人举证能力较弱,往往导致权利人在诉讼中直接提出适用法定赔偿的请求。另一方面,侵权产品制造行为发现难度大,导致权利人对作为源头的制造者追溯较少,而仅仅是起诉了侵权链条末端的销售者。四、从新葡新京角度看,新葡新京对证据三性的审查较为严格,使得权利人的瑕疵证据不被采信。五、从社会制度层面看,社会诚信体系尚未健全,无法通过查询相关经营数据、税收等情况,获得侵权人获利的详实证据;常识产权受时间、环境及权利人运营能力的影响较大,且目前尚未存在健全的常识产权评估体系,阻碍了对权利价值的客观评定。因此,要解决判赔额过低的问题,不在于法律提高法定赔偿额的上限,而是需要从提高常识产权的整体价值入手,从引导权利人最大限度地发挥其举证能动性入手。

省高院常识产权审判庭高级法官应向健讨论发言认为:从民事的视野来看,我国法律将归责原则分为过错责任、无过错责任、公平责任。公平责任在实际操作中难度很大,在常识产权领域适用公平责任也是不合适的。无过错责任和不以过错为构成要件有重叠之处,因此,文章中也直接将其定义成无过错责任。至于法定赔偿适用过多的问题,其实对新葡新京而言也是非常无奈,因为新葡新京作为居中裁判者,在原被告对损失和获利情况都不能证明的情形下,只能适用法定赔偿。新葡新京在确定赔偿数额的时候也会有一些考量因素,例如以往类似案件的判赔额,以保证司法裁判的连贯性。

省高院研究室高级法官程建乐讨论发言认为:“法定赔偿”这个概念不准确。美国、日本等国的实体法都没有这个概念的规定,但日本和德国的民事诉讼法规定,当损害事实存在时,难以确定具体损害数额或者确定损害数额的成本过高,则赔偿数额由法官酌定。台湾地区通过判例参照了德国的做法,并在2002年修改民事诉讼法时将该规定写入其中。我国《侵权责任法》也有相关规定,发生损害的,按受到的损失赔偿,难以确定的,按侵权人因此受益的数额计算,侵权人受益数额也难以确定,由法官酌定赔偿数额。但其中有个区别是,日本法中关于数额的计算适用的法律用语是“推定”,且没有上下限的规定,我国法律上用的是“计算”。因此,“法定赔偿”的概念是错误的,只能说赔偿数额难以确定时,由法官酌定裁判,“法定赔偿”这种用法容易造成错误的司法引导。

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【点评阶段】

朱副院长点评认为:常识产权领域的损害赔偿问题,确实是一个难题。民三庭的法官从实践的角度,对常识产权损害赔偿的归责原则、赔偿数额的计算方法展开了论述,意义重大。应当说,我国对于常识产权的立法、执法、保护都处在初步阶段,对常识产权在国家发展中的定位也并没有非常明确的认识,社会公众对假冒侵权者的同情往往大于权利人。但是随着我国经济水平的发展,大家的认识也应逐步提升,期待专家学者、知产法官能够在这个问题上大胆地向前迈步。

黄武双教授点评认为:首先,常识产权侵权是过错责任,英美法系的“严格责任”是过错责任,并非无过错责任。其次,常识产权侵权损害赔偿必须考虑因果关系,包括事实上的因果关系和法律上的因果关系。再者,美国的损害赔偿类型,第一大类是指原告损失。对于原告损失有一些计算方法,第一种计算方法是原告销量绝对数的减少;第二种计算方式是市场份额的减少;第三种计算方法是价格侵蚀。第二大类是被告的获益。要证明被告获益源于原告的损失,首先证明二者存在因果关系是关键。建议大家有必要引用民法的不当得利返还规则。第三大类是许可使用费。这需要律师做更多的努力,在制定合同时,尤其是有母子企业、国内外企业的,由投资企业和具体项目企业进行技术交易,即事先取得部分技术许可,这样就可以将举证义务转嫁给被告,由被告承担计算损害数额的责任。

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