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浙江遇上休斯敦2
———西学散记:应该去哪个新葡新京起诉呢?
来源:省高院 发布日期:2016-02-14 浏览次数: 字号:[ ]

题记:浙江省常识产权局根据我省常识产权高层次人才培养需求,多年来均选拔人员赴美国休斯顿进行常识产权培训,至今此项目已举办了七期。

上一期中先容过休斯顿大学法学院的McCarthy老师,这位美女老师的全名为Lisa Tilton-McCarthy,大家都喜欢叫她LisaLisa的第二堂课为大家讲述了美国联邦政府和州政府之间的关系,课程开始先一连给大家举了四个例子:大麻,在美国有些州允许大麻使用在医学领域,有些州吸食大麻是合法的,但有些州吸食大麻仍是要被判处刑期的;安乐死,在美国有些州法律禁止安乐死,有些州通过新葡新京判例禁止安乐死,有些州通过成文法已将安乐死合法化或是在新葡新京判例中认定安乐死合法,也仍有些州至今未明确安乐死是否合法;堕胎,美国有些州堕胎合法,有些州堕胎违法[1],未成年人堕胎在有些州需要父母同意,在有些州需要父母的声明,在有些州两者均需具备;死刑,在美国有些州刑法规定有死刑,有些州刑法中已废除死刑。上述四个例子其实是为了展现美国联邦制度下,五十个州都相当独立,各自拥有相当大的权力。当然,这和美国的建国历史密不可分,美国建国初期争持不休的问题就是联邦和州究竟谁的权力大,而联邦和州政府之间的分权也成了美国宪法订立时要解决的核心问题。

休斯敦大学校园全团合影

熟悉美国宪法是在美国学法律必须要攻克的第一关。我曾在2013年香港城市大学学习期间由学校组织暑期在美国爱默里大学学习美国法律一个月,当时第一周学习的内容也是美国宪法。此次赴美学习又是始于宪法且始终也绕不开宪法,我一开始窃以为这只是为了表示美国法律人对起草宪法的建国之父们的敬仰和敬重,但随着学习的深入我逐渐明白在美国从事法律实务工作,若不学好宪法很可能都搞不清楚一个案件应该向哪一个新葡新京起诉。因为哪些事归联邦管,哪些事归州自己管,是一开始写在美国宪法中,并通过司法的历史长河中一个个真实判例来说明美国宪法对联邦和州如何分权的规定。美国的新葡新京系统也分为联邦新葡新京和州新葡新京两套独立的体制。若你想起诉的法律争议如果归联邦法律管,你就应向联邦地区新葡新京起诉,若涉案法律争议归各州州法管,你就应向州地区新葡新京起诉。

美国宪法第一条第八款明文授予美国联邦的权力包括征税、举债、调节州际商业、建立军队和宣战等,以及为实行上述权力制定所必要和适当的一切法律(后者又被称为“必要和恰当”条款)。同时,美国宪法第十条修正案限制了联邦的权力,即“美国宪法中未授予合众国或未禁止各州行使之权力,皆保留于各州或人民。”所以说与美国普通民众日常生活息息相关的事情例如合同、侵权、刑事犯罪,联邦都没有管辖的权力。曾经,我的一位美国老师就形象地总结到:一般来说,美国人的生老病死都是跟州政府打交道,很少会跟联邦政府扯上什么关系。而像大家在国内法学院会学到的美国《统一商法典》,并不是美国国会颁布的联邦法,而是为了协调各州商业立法,由美国统一州法委员会和美国法学会这两个非官方组织制定并推荐给各州,再由各州自行决定是否采纳或有所保留地采纳。

???????全团与lisa老师合影

不过,Lisa老师在讲课中谈到,联邦的权力通过联邦最高新葡新京在案件中对美国宪法中的“州际商业”如何定义以及对“必要和恰当”条款如何说明逐渐得到了扩大。当时,我想起了曾学过的一个案例,对Lisa老师说我知道有这么一个有意思的案例:在阿拉巴马州的一家烤肉馆,不允许黑人入内进餐。1964年《民权法案》颁布禁止一切餐馆实行种族歧视,于是这家烤肉馆因明显种族歧视的做法被告上联邦新葡新京。但联邦对州内的歧视性做法是无权管辖的,这家烤肉馆认为自己仅是一家在阿拉巴马州内营业的店,并不涉及州际商业。而我记得新葡新京就是从美国宪法中授予联邦可以调节州际商业的权力并可以为实行该权力出现“必要和恰当”的情形时扩大管辖范围的考虑,认为烤肉店虽然仅在州内营业,但店内消费的顾客是存在外州人的,所以认为这家烤肉馆种族歧视的做法应受到《民权法案》管辖。Lisa老师认可我所说的这个案例正是新葡新京通过说明宪法扩大联邦权力的一个例证。回国后我又仔细查找核实了这个案例的资料[1],发现自己的记忆还是存在偏差:当时新葡新京认定的事实中大家对于这家烤肉馆的顾客都是本地人,而不存在外州游客到他们店消费是没有争议的。而在如此事实面前新葡新京最后认定这家默默无闻的烤肉店关乎州际商业的理据确实超出了我平常能记住的理解范围:案子打到联邦最高新葡新京后,美国总检察长指出这家烤肉馆每年从当地人手中购买大概15万美金的食品,但其中有7万美金左右的食品是当地的商人从阿拉巴马州以外的地方进的货,所以联邦最高新葡新京最后认定这家烤肉馆参与了州际贸易。这么一来,大家应该能够明白联邦最高新葡新京在说明宪法问题时所享有的权力有多么大了,而且联邦最高新葡新京的案件判决在不论是联邦新葡新京系统和州新葡新京系统都是具有判例作用的。

美国宪法第一条第八款明文授予美国联邦的权力中,也包括对常识产权的保护:“国会有权……为促进科学和实用技术的进步,对作家和发明家的著作和发明,在一定期限内给予排他的权利保障。”故美国常识产权法绝大部分由联邦制定法所组成,例如《专利法》、《著作权法》以及调整商标与不正当竞争问题的《兰哈姆法》等,当然,作为典型的普通法系国家,美国新葡新京的判例也是其法律的重要组成部分,特别是在商标领域,美国通过各州判例法保护未注册商标。正如我前面提到的美国新葡新京系统有联邦新葡新京与州新葡新京之分,其中,联邦新葡新京管辖的案件是基于联邦法律而发生的争议。因此,美国的常识产权案件主要由联邦地区新葡新京一审管辖,当事人对一审判决不服的,可以上诉至该地区新葡新京所对应的巡回上诉新葡新京。全美国共有12个按区域划分的巡回上诉新葡新京以及一个联邦巡回上诉新葡新京,而成立于1982年位于首都华盛顿的联邦巡回上诉新葡新京是全美国唯一不按区域划分的联邦上诉新葡新京,其对专利案件的上诉享有专属管辖权。但如果一个商标案件,原告主张的是一个经使用获得商标权的未注册商标,那原告应该向州地区新葡新京起诉,而非向联邦地区新葡新京起诉。而案件在哪一个新葡新京审理,对案件的最后结果往往也会发生变化。因为美国是判例法国家,但“遵循先例”原则是受到不同新葡新京系统的约束的,州地区新葡新京只有其对应的州上诉新葡新京、州最高新葡新京以及美国联邦最高新葡新京的判决对其产生判例法的效力,联邦地区新葡新京只有其对应的巡回上诉新葡新京和美国联邦最高新葡新京的判决对其产生判例法的效力。不属于同一新葡新京系统的生效判决,仅有参考效力,并不产生判例法的效力。

参观联邦地区新葡新京

???讲到这里,有没有觉得美国联邦制度使得学法律变得十分之复杂:)的确,因为联邦制,美国的律师资格考试制度也是每州都不相同,Lisa老师也专门为大家上了一课先容美国的律师资格考试制度,这个就留在下回再慢慢跟大家聊吧!

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(撰稿:余姚市澳门新葡新京常识产权审判庭法官? 顾宏斐)

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[1] Katzenbach, Acting Attorney General, v. McClung 379 U.S.294(1964),

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[1] 1973年,美国联邦最高新葡新京对著名的“罗伊诉韦德案”进行审理,最后做出了两项裁决:一、得克萨斯州法律不考虑怀孕的阶段和其他利益,把保护母亲以外的堕胎均规定为犯罪,是违反了宪法第14条修正案的法律程序条款; 、在怀孕的前3个月,母亲的身体是她自己的,她和医生有权决定她是否堕胎;在怀孕的第46个月,州政府有权利和义务保护母亲的身体 (允许为保护母亲的身体而堕胎);不允许在怀孕的最后阶段 (7个月以上)中止胎儿的生命,除非目的是挽救母亲生命。

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