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损害商标质量保障功能的行为亦构成商标侵权
———评不二家(杭州)食品有限企业诉钱某某、浙江淘宝网络有限企业侵害商标权纠纷一案
来源:省高院 发布日期:2016-05-11 浏览次数: 字号:[ ]

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简要案情

株式会社不二家是“不二家”、“ ”、“POKO”、“Peko”、“”、“”等商标的权利人。该企业许可不二家(杭州)食品有限企业(以下简称不二家企业)使用上述注册商标,并授权其以自己的名义进行维权。钱某某未经不二家企业许可擅自将不二家企业生产的散装糖果分装到自行购买的带有涉案商标的三种不同规格包装盒,并在实体店以及浙江淘宝网络有限企业(以下简称淘宝企业)开设的网店销售,不二家企业主张钱某某的上述行为侵害其商标权,遂诉至新葡新京,请求判令:钱某某赔偿经济损失150000元及合理开支15000元;淘宝企业对上述赔偿责任承担连带赔偿责任。

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新葡新京审理

杭州市余杭区澳门新葡新京经审理认为:商标具有识别商品来源的基本功能,也具有质量保障、信誉承载等功能。商标的功能是商标赖以存在的基础,对于商标的侵害足以达到损害其功能的程度的,不论是否具有市场混淆的后果,均可以直接认定构成商标侵权行为。本案中,虽然钱某某分装、销售的三种规格的涉案产品中的糖果本身系来源于不二家企业,且其使用的三种规格的外包装上也附着了与涉案商标相同或相近似的标识,从相关公众的角度来看,并未产生商品来源混淆的直接后果,但是商品的外包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外,还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能,而钱某某未经不二家企业许可擅自将不二家企业的商品分装到不同包装盒,且该些包装盒与不二家企业对包装盒的要求有明显差异,因此,钱某某的分装行为会降低涉案商标所指向的商品信誉,从而损害涉案商标的信誉承载功能,属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第(七)项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”,构成商标侵权。钱某某通过淘宝网发布的涉案商品信息并不存在明显违法或侵权的情形,不二家企业也未就涉案商品链接向淘宝企业发起投诉,故淘宝企业不存在明知或应知侵权行为而不及时采取措施的情形,不构成帮助侵权。遂于2015年11月10日判决:钱某某赔偿不二家企业经济损失(含合理费用)30000元。

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评析

本案所涉及的糖果分装行为在日常生活中比较普遍,但是由此引发法律争议的为数不多。本案与传统的商标侵权纠纷不同之处在于,被告销售的商品本身系正品,仅包装盒非原装。本案在审理中也存在不同认识,有的人认为该行为不构成商标侵权,理由是钱某某销售的商品本身系来源于原告,钱某某在新的包装上附着原商标标识的行为属于合理使用,不会导致商品来源混淆,不构成侵权;有的人认为该行为是否构成商标侵权,关键在于钱某某使用的包装品质与原告的包装品质是否有明显差异,如果明显劣质,显然对原告商标的美誉度构成贬损,属于商标侵权行为。本案采用了第二种观点。

一、商标的质量保障功能

商标具有标识来源的基本功能,也有质量保障、信誉承载等功能。商标的来源识别功能,是指同一商标的商品或服务具有相同的来源,而商标的质量保障功能,是指以同一商标的商品或服务具有相同的品质。虽然商标识别功能是基本功能,但对于消费者来说,同一商标背后所代表的特定的商品质量才是关键,也就是大家所说的质量保障功能,正如有学者所说的“商标所表明的商品或服务的质量的功能比标识商品或服务的来源的功能更重要”[①],从消费者者角度来说,商标的识别功能最终也是为商标的质量保障功能所服务,正因如此,商标质量保障功能具有独立的重要价值,这从商标法的立法宗旨也可略见一斑。商标法第一条规定“为了加强商标管理,保护商标专用权,促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展,特制定办法”,其中特别强调了“保证商品和服务质量,维护商标信誉”,由此可见,保护商标所代表的质量保障功能是商标法的立法宗旨之一。

二、商标侵权界限的划定

商标权的边界就是由其功能设定和限定的,就如传统的商标侵权纠纷中,损害商标识别功能是认定侵权的关键,商标功能是确定侵权行为标准或划定侵权界限的重要基础。“商标的功能是商标赖以存在的基础,对于商标的侵害足以达到损害其功能的程度的,不论是否具有市场混淆的后果,均可以直接认定构成商标侵权行为”[②],这也反映了商标功能在认定商标侵权中的基础性作用。本案即是从商标功能出发界定侵权的界限。

本案中,钱某某销售的糖果本身系来源于不二家企业,系正品,其仅是将该散装糖果分装到未经不二家企业许可的不同规格的包装盒当中,而其使用的三种规格的外包装上也附着了与涉案商标相同或相近似的标识,并且标明了不二家企业的企业名称、地址等信息,因此,从相关公众的角度来看,并未产生商品来源混淆的后果,也即没有损害不二家企业的涉案商标的来源识别功能。这也是钱某某的首要抗辩意见“虽然包装的材质、大小、式样有明显差异,但是里面装的糖果是不二家的糖果,里面的糖果包装没有任何改变,其只是将不二家盒装的包装件更改为100克等小包装,在更换包装后仍保留了不二家的商标”,以此表明其并未损害涉案商标的识别功能。同时,钱某某还强调“其换新的包装盒进行促销并未损害不二家的价值,反而使用了新的包装装饰,提升了不二家的价值”,那么钱某某的分装行为是提升了涉案商标价值还是贬损了涉案商标价值,这恰是本案认定侵权的关键。

总所周知,商品的包装本身不仅仅起到保护与承载商品的作用,其更多的发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值的重要功能,正如法律史学家所说的“在或多或少基于自由经营的批量生产中,商标发挥着至关重要的作用。为了争夺消费者的美金,各商家进行着激烈的竞争;然而许多商品从工厂倾泻出来时,其区别仅仅在于包装及名称”[③],恰说明包装的重要性。在市场竞争日趋激烈的今天,经营者在商品的包装选材、设计上各显神通,一定程度上包装的品质也决定了商品的品质,至少从消费者的角度会产生如此认识。反观本案,虽然不二家企业并未生产该三种规格包装的产品,但是其也有类似的包装商品(克重不同),而钱某某使用的包装盒材质、图案印刷质量明显劣于不二家企业的类似包装盒品质,至少一般消费者针对该不同包装能够明显得出优劣之分。由此可见,钱某某关于其分装后的商品提升涉案商标价值的主张显然不能成立,恰恰相反,由于钱某某使用的包装品质明显劣于不二家企业的类似包装品质,反而使得消费者会对不二家企业的商品品质的恒定性产生质疑,从而损害不二家企业涉案商标的质量保障、信誉承载等功能。鉴于钱某某的行为并不属于商标法第五十七条第一至六项列举的情形,而钱某某的行为确属给商标权人造成实质性损害的情形,故本案适用《商标法》57条第(7)项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的兜底性条款,认定被告分装、销售涉案产品的行为构成商标侵权。

三、商标侵权与合理使用的界限

本案中,钱某某还抗辩“商标权人在商标上的权利,主要是禁止权等,无权阻止他人进行转售等,……其使用涉案商标系出于善意,经销商对商品进行分装是常见现象,经销商有权使用原商标指示性说明商品”,这其中即涉及商标权穷竭与合理利用的问题。商标权穷竭原则是指商标权人将商品首次投入市场后,即无权禁止他人再行销售或直接使用。但是商标权穷竭并非一概权利用尽,其仅是对商标权人的一种权利限制,如果后续销售行为实质上损害商标权人的合法利益,其仍然有权主张权利,如商标法五十七条第四项所涉及的“未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为”,该行为实质上割裂了原商标权人与商品之间的联系,从而实质上损害了商标权人的利益,亦构成商标侵权行为。回到本案,虽然经销商对商品分装销售也属于惯常的销售策略,但如果因为经销商的分装行为影响了商标所指向的特定的商品质量,实质上损害了商标的质量保障功能,权利人当然有权加以禁止。这也恰是商标侵权与合理使用之间的界限,法律允许转售者为了指示商品的来源而在合理的范围内使用商标,但前提在于不损害原商标的价值与功能。

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结语

本案为该类擅自包装行为的法律定性提供了一种思路,但相信争议必然还会存在,但不管怎样,加强常识产权保护的宗旨不会变,任何实质性损害商标权人合法利益需给予否定性评价的导向不会错,希冀通过各方努力,为理清争议商标侵权行为的界限指明方向。

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(撰稿:杭州市余杭区澳门新葡新京常识产权审判庭 成文娟)

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[①]王莲峰. 商标法学 [M]. 北京: 北京大学出版社,2007: 18。

[②]孔祥俊著:《商标与不正当竞争法原理与判例》,法律出版社2009年7月第一版。

[③]【美】劳伦斯.M.弗里德曼:《美国法律史》,苏颜新等译,中国社会科学出版社2007年版。

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