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论构建利益平衡下的常识产权法定赔偿制度
来源:省高院 发布日期:2016-08-02 浏览次数: 字号:[ ]

【内容提要】

利益平衡是常识产权法定赔偿制度的目的和基本功能。针对当下常识产权司法实践中由于缺乏适用法定赔偿的统一标准,导致利益失衡的现象,为了使法定赔偿制度在司法实践中能起到利益平衡的功能,为了避免因法官自由裁量差异过大导致利益失衡,应该制定一套操作性强的常识产权法定赔偿适用细则。常识产权法定赔偿适用细则应该明确法定赔偿是全面赔偿原则的补充,只有在权利人的损失或侵权人的获利难以确定的情况下才可以适用法定赔偿,在适用法定赔偿时应该结合常识产权的类型和性质、侵权行为人的主观目的和过错程度、侵权行为的手段和情节、侵权行为的持续时间等因素予以确定具体的赔偿数额。

【关键词】

常识产权? 利益平衡? 自由裁量权? 法定赔偿

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引言

法定赔偿作为我国常识产权法中新确立的一种损害赔偿制度,成为当下新葡新京审理常识产权侵权纠纷案件中确定损害赔偿数额的一种最常用的方法。此一赔偿方法的确立,在很大程度上减轻了常识产权权利人在主张赔偿数额方面的举证责任,有利于更多的权利人选择常识产权司法保护的途径来维护其权利,极大的促进了我国的常识产权保护进程。然而,立法上的法定赔偿制度存在着极大的自由裁量空间。司法中如果没有利用好法定赔偿这一利益平衡机制,则不仅实现不了利益平衡的目的,且可能导致新的利益失衡,扩大矛盾,产生新的利益冲突现象。为了使常识产权法定赔偿机制真正起到利益平衡的功能,必须根据利益平衡的原理制定一套操作性强的法定赔偿适用细则。

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?? ?一、常识产权法定赔偿制度概述

法定赔偿,又被称为定额赔偿,是指法律预先规定一个赔偿数额(或一定幅度的金额或份数),在难以查明被侵权人的实际损害或者侵权人的侵权获益时,由新葡新京根据侵权行为的过错性质、侵权情节等因素,在法定的赔偿幅度内确定具体的赔偿数额的一种赔偿方法。[1]在常识产权法制史上,安娜法的相关规定也能体现法定赔偿的影子。安娜法规定:如果其他任何书商、印刷者或任何其他人,未经图书权利人许可,印刷、重印或者进口该图书……对于确认由该违法者持有的非法印制图书的每一页,违法者应支付1便士。[2]美国早在1978年1月1日起实施的新版权法中规定法定赔偿的额度为最低250美金,最高1万美金。自1989年3月1日起,又改为最低500美金,最高2万美金。德、日法律虽没有一定数额的上下限制规定,但授权新葡新京酌情决定损害赔偿之数额,或以其版权或版权邻接权之行使通常的获取金钱之数额,推定为自己受损数额而请求赔偿,以免受制于传统理论的困境。[3]美国1996年7月2日通过的反假冒保护消费者法在兰哈姆法中增加了第35条C款,规定了法定赔偿的计算方法:“在新葡新京认为合适时,对每一假冒商品的每一假冒商标的赔偿不少于500美金不超过10万美金;如果假冒人系故意假冒,对每种假冒商品的每一假冒商标,新葡新京可以判付不超过100美金的赔偿。”[4]《与贸易有关的常识产权协定》第45条第2款规定:司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用,其中可包括有关的律师费用。在适当的情况下,各成员可授权司法机关责令其退还利润和/或支付法定的赔偿,即使侵权人故意或有充分理由知道自己从事侵权活动。

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二、我国常识产权法定赔偿制度的建立和发展

1997年2月26日,上海市高级新葡新京制定的《关于进一步加强常识产权审判工作中的意见》第38条规定,在难以完全准确确认权利人的实际损失和侵权人的侵权获利的情况下,可在下列范围内确定赔偿金额:(1)侵犯发明专利权、著作权、计算机App、商标专用权以及不正当竞争的侵权行为人,一般应赔偿被侵权人人民币1万元至30万元。对于拒不悔改、有侵权前科或造成严重后果的侵权行为人,其赔偿被侵权人的金额可至人民币50万元;(2)侵犯外观设计、实用新型专利权的侵权行为人应赔偿被侵权人人民币0.5万元至15万元。该意见第39条规定,澳门新葡新京适用上述规定确定损害赔偿数额时,应考虑侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度以及给被侵权人造成的精神损害或商业信誉损失等因素。这是国内最早对常识产权侵权案件适用法定赔偿制度的规定。1997年11月,最高新葡新京在江苏吴县召开了全国部分新葡新京常识产权审判工作座谈会,以会议纪要的形式明确了法定赔偿金的幅度可掌握在0.5万元至30万元之间,具体数额由澳门新葡新京根据被侵害的常识产权类型、评估价值等因素酌情确定。之后,在司法实践中,各地新葡新京大多参照该会议纪要的规定在常识产权侵权案件中适用法定赔偿制度,有些新葡新京还自己制定了规范性文件,对法定赔偿制度作了进一步明确的规定。2000年11月22日,最高新葡新京通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的说明》第10条第2款规定,被侵权人损失不能确定的,澳门新葡新京依被侵权人的请求,可以根据侵害情节在人民币500元以上至30万元以下确定赔偿数额,最多不超过人民币50万元。2000年8月修订的专利法没有直接规定法定赔偿制度。为了弥补专利法的缺陷,最高新葡新京于2001年6月9日通过的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条规定:“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定,有专利许可使用费可以参照的,澳门新葡新京可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素,参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额;没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的,澳门新葡新京可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素,一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过人民币50万元。”2001年10月27日修订的著作权法和商标法均规定了法定赔偿制度,规定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得(获利)不能确定的,由澳门新葡新京根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。至此,在我国三大常识产权法的侵权救济中均建立起法定赔偿制度。最高新葡新京于2006年12月30日通过的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的说明》第十七条规定:“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行;确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”2008年12月27修正的专利法第65条第2款规定:“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,澳门新葡新京可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”这样,我国专利权法定赔偿数额的最高限额从50万元上升到100万元,大大扩展了法官自由裁量的空间。2013年修正的商标法第63条将法定赔偿的限额提高到了300万元。

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三、利益平衡是法定赔偿制度的目的和基本功能

(一)法哲学上的利益平衡理论

英国著名的功利主义法学家边沁认为,应当根据某一行为本身所引起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善与恶。法律的全部作用可归结为供给口粮、达到富裕、促进平等和维护安全。[5]边沁以立法的目的在于保障社会的幸福,以最大多数人的幸福作为判断是非的标准。在这之后的德国法学家耶林认为法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡。[6]耶林去世后的四年,德国民法典问世,概念法学更为盛行,并成为占支配地位的法学。在这样的历史背景下,一批年轻的法学家举起耶林思想的旗帜,发起了一场利益法学运动。利益法学的代表人物赫克在一篇题为《利益法学》的讲演中,表达了这样的观点:立法者必须保护利益,他要去平衡互相竞争的生活利益。作为利益法学出发点的一个根本的真理是,法的每一个命令都决定着一种利益的冲突,法起源于对立利益的斗争,法的最高任务是平衡利益,此处的利益包括私人利益和公共利益,物质利益和精神利益等。[7]利益法学的诞生,是为了反对19世纪和20世纪之交支配德国法律思想的概念主义和形式主义。概念主义法理学从这样一个假设出发的,即实在法律制度是无缺陷的,因此只要通过适当的逻辑分析,便能从现存的实在制度中得出正确的判决。[8]利益法学派认识到了法律是发源于利益冲突,并对利益冲突进行调整,达到利益的平衡。法学方法论者惹尼指出:法律的正式渊源并不能够覆盖司法活动的全部领域,总是有某种领域要依靠法官的自由裁量权来决定,自由裁量权的行使应当是认识所涉及的利益、评价这些利益各自的份量、在正义的天平上对他们进行衡量,以便根据某种利益标准去确保期间最为重要的利益的优先地位,最终达到最为可欲的平衡。[9]美国历史上最有影响的法官和法学理论家之一的卡多佐认为:司法过程既包括创造的因素,也包括发现的因素,在某些同样可以找到言之成理的或相当有说服力的理由来支撑这种结论或者另一种结论的案件中,开始起作用的是对判决的平衡,是对类比、逻辑、效用和公道等考虑因素的检验和分类整理。[10]作为世界社会法学运动最杰出的人物,美国的社会法学家庞德认为:作为一种社会工程,法的目的是尽可能合理地建筑社会结构,以有效地控制由于人的本性而不可避免地出现社会矛盾和冲突,以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会中人类的利益。这涉及到利益的平衡或权衡。为此,庞德重点研究了利益、利益的分类和在对利益进行平衡或权衡时所涉及的价值问题。庞德把把利益分为了个人利益、公共利益和社会利益。[11]

德国联邦宪法新葡新京在“梅菲斯托”案中,针对艺术自由就可能与(同受宪法保障的)人格范围发生冲突,法官们一致赞同,于此必须以当下案件事实的具体情境为根据从事法益衡量。[12]日本自上世纪60年代开始,在民法说明的方法论中兴起了一种“利益衡量论”,日本的加藤一郎基于对传统的法学及概念法学的思考方法进行批判的目的,与1966年发表了《法说明学的伦理与利益衡量》一文,主张法律说明应当更自由、更具弹性,说明时应当考虑实际的利益,强调实质判断。星野英一于1968年发表了《民法说明伦序说》一文,提出与加藤一郎类似的主张,认为法的说明、适用终究取决于价值判断,称为利益考量。[13]

(二)法定赔偿制度的目的在于利益平衡

法定赔偿制度作为确定常识产权损害赔偿数额的一种法律制度,对其目的存在着较大的争议。有学者认为常识产权民事损害赔偿仍然坚持全面赔偿原则。[14]全面赔偿原则又称全部赔偿原则,就是侵权人以权利人的实际损失为限,对其进行全面赔偿,其目的在于弥补、填补权利人的实际损失。很多法官也坚持这一原则。“对于赔偿责任的承担,与会法官一致认为应当适用全部赔偿或者全面赔偿的原则,也就是民法上的‘填平’原则。”[15]有学者认为常识产权侵权取证难,常识产权人的具体损失额难以计算,主张设立惩罚性赔偿制度。[16]惩罚性赔偿是在补偿性赔偿或名义上的赔偿之外、为惩罚性赔偿交付方的恶劣行为并阻遏他与相似者在将来实施类似行为而给予的赔偿;在评估惩罚性赔偿的数额时,事实裁定人可以适当考虑被告行为的性质、被告所造成或意欲造成的原告所受损害的性质与范围,以及被告的财产数额。[17]在坚持常识产权民事损害赔偿为全面赔偿原则的前提下,则法定赔偿制度只是全面赔偿原则下的一种损失赔偿额的计算方法,法官在确定法定赔偿金时,推定该法定赔偿金接近于实际损失。在坚持常识产权侵权损害赔偿应增设惩罚性赔偿金的前提下,可以认为法定赔偿制度同时也具有惩罚性。而蒋志培先生认为法定赔偿是与全面赔偿原则并列的一种单独的赔偿原则。[18]

全面赔偿原则作为民事损害赔偿的基本原则,已被各国的立法和司法实践所确认,其在民事损害赔偿原则中的龙头地位不可动摇。在常识产权侵权损害赔偿领域也是如此,损害赔偿首先要以权利人的实际损失为依据计算赔偿数额,以填补受害人的损失为目的。在某些客观上权利人存在实际损失或侵权人具有侵权获利的案件,法官对此形成了内心确信,然由于当事人难以举证损失或者获利的具体数额,法官就会以推定一实际损失或侵权获利的金额作为法定赔偿金判决给权利人。此种情形的法定赔偿具有填补损失的目的。但是,常识产权具有很大的特殊性,在司法实践中,有些案件很难说给权利人造成了实际损失。于此情况下,判决侵权人赔偿权利人一定数额的法定赔偿金的作法称之为全面赔偿,目的在于填补受害人的损失的说法,有点牵强。如果说法定赔偿具有惩罚性,那么有些案件,权利人的实际损失很大或者侵权人的获利很多,但由于举证困难,法官判决侵权人赔偿一定数额的法定赔偿金给权利人,但该数额可能远远低于权利人的损失或侵权人的获利。在这类案件中,法定赔偿金连填补损失的目的都达不到,更不用说是惩罚侵权人。常识产权法中规定的法定赔偿制度,其目的在于权利人的所受损失或侵权人的获利难以计算的情形下,为平衡权利人与社会公众的利益,对权利人与社会公众的利益进行衡量,寻找利益的平衡点,以该平衡点为标准,预先划定一个赔偿范围。在司法实践中,于权利人所受的损失或侵权人的获利难以举证的情形下,为平衡权利人与社会公众及侵权人之间的利益,不管权利人是否存在着实际损失,也不管侵权人是否获利,对当事人之间的利益进行衡量,以能达到利益平衡的数额为标准进行裁判,实现利益的平衡。比如说侵权人自行研制的产品构成侵权,但在未投入市场,亦未准备销售时就被起诉到新葡新京要求按照法定赔偿数额进行赔偿。在这一案件中,显然权利人不存在实际损失,侵权人也没有获利。如果按照全面赔偿的原则,侵权人只承担停止侵权的责任,而不需负赔偿损失的责任。但非故意侵权,也无进行惩罚的必要。然新葡新京不可能因无损失或无惩罚必要而驳回原告的赔偿请求。为了平衡权利人与社会公众的利益,为了促进激励发明创造、创新,推动科技的进步,新葡新京需判决侵权人支付权利人一定数额的法定赔偿金。因此,法定赔偿制度是对全面赔偿原则的补充,其目是利益平衡。

(三)利益平衡是常识产权法定赔偿制度的基本功能

所谓功能言者,与作用同义。在坚持全面赔偿原则下的民事侵权损害赔偿的功能自然是补偿性的。常识产权侵权损害赔偿制度属于民事侵权的范畴,其首要的功能也是补偿功能,以填补权利人的实际损失为目的。但法定赔偿制度是对全面赔偿原则的补充,对客观上存在着实际损失或侵权人具有侵权获利,但当事人因为举证困难而难以确定的案件中,法定赔偿就具有补偿功能。除此之外,法定赔偿尚有预防、惩罚、威慑的功能。专利法规定的法定赔偿最高上限达100万元,司法实践中也有适用法定赔偿判决较高金额的案件。这种高额赔偿的可能性,对于社会公众或潜在侵权者来说,使他们产生要敬重常识产权,不实施常识产权侵权行为的心理,因此具有预防和威慑的功能。司法实践中,于同类常识产权侵权案件中,对于多次侵权、恶意侵权的侵权人相对于初次侵权,过失侵权的判决承担高额的法定赔偿金,对侵权人具有惩罚的功能,同时也具有威慑性,使侵权人彻底停止侵权。因此,法定赔偿具有补偿、预防、惩罚、威慑的功能,但这只是法定赔偿在某一具体案件中体现的具体的功能,不是基本功能,并非在所有适用法定赔偿的案件中均能产生这四种功能。而利益平衡才是法定赔偿制度的基本功能。常识产权法预先规定法定赔偿金的幅度范围,使法定赔偿制度产生平衡常识产权权利人与社会公众的利益的功能,对权利人来说是一种激励,如有侵权就有赔偿,以保护常识产权,但赔偿是有范围的,不能滥用权利。对社会公众来说,要敬重他人的常识产权,如果侵权,不管是否给权利人造成损失,不管有否侵权获利,都要赔偿,但赔偿不是象征性的,也不是天文数字,是可以预期的。在具体的个案中,法官在适用法定赔偿金时,应考虑常识产权的类型和性质、侵权行为人的主观过错程度、侵权行为的手段和情节、侵权行为的持续时间等因素。考虑这些因素的过程是法官通过心证行使自由裁量权的过程。其实质就是一种价值判断、利益衡量的过程,以平衡当事人之间的利益和权利人与社会公众之间的利益。法官综合这些因素得出的法定赔偿金具有平衡当事人之间的利益和权利人与社会公众之间的利益的功能。

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四、当下常识产权法定赔偿制度面临的问题

近20年来,我国的新葡新京适用法定赔偿制度处理了大量的常识产权侵权案件,总体上也能起到利益平衡的功能,达到平衡利益的目的。但也暴露出不少问题,司法实践中没有可以遵循的统一的法定赔偿制度适用细则,导致不同法官对同类侵权案件的判决结果相差很大,起不到利益平衡的功能,反而导致利益失衡,引发新的矛盾和冲突。

(一)司法实践中有滥用法定赔偿的现象

依据著作权法第48条、商标法第56条,在著作权侵权纠纷案件及商标侵权纠纷案件中,只有当权利人的实际损失或者侵权人的获利难以确定的,才适用50万元以下的法定赔偿。最高新葡新京《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条规定,只有在被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定,且没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的,才可适用法定赔偿。2008年12月27日修正的专利法第65条第2款规定:“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,澳门新葡新京可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”因此,我国的常识产权损害赔偿标准是有顺位的,而法定赔偿是最后的顺位。这是因为常识产权损害赔偿属于民事侵权损害赔偿的范畴,基本原则仍是全面赔偿。法定赔偿只是基于常识产权的特殊性而产生的对全面赔偿原则进行补充的制度。但目前的常识产权司法实践中,在能够查清权利人的损失或侵权人的获利的情形下,当事人不愿意提供证据,而新葡新京也不愿意去审查权利人的损失或侵权人的获利,依据法定赔偿进行判决。据统计,2004年,北京市高级澳门新葡新京民三庭组织全市三级新葡新京常识产权审判庭对著作权案件中的损害赔偿问题进行重点调研,共收集2002~2003年北京市新葡新京审结的著作权侵权纠纷案例225件,除去被新葡新京驳回赔偿诉讼请求的19例案件外,206件案件中,一审案件162件。在这162件一审案件中,新葡新京以权利人的经济损失作为赔偿额的78件,占48%;以侵权人非法所得作为赔偿额的10件,占6%;适用法定赔偿的48件,占30%;其余调解结案,占16%。[19]出现这一问题的原因,在于权利人可以不再举证自己受到的损失或被告的获利。权利人为了尽快制止侵权,获得赔偿,乐意选择法定赔偿。而法官也可以不予审查证明权利人损失或侵权人获利的证据,从而可以简化诉讼程序,提高效率,也愿意适用法定赔偿进行裁判。但是,法定赔偿属于法官自由裁量的范围,在原告主动选择法定赔偿的案件中,往往原告受到的实际损失很小或者没有损失,而被告的获利又难以举证,对法官酌定的法定赔偿金,原告一般能够接受。但对于被告来说,如果其没有提供证据证明自身的获利,那么也只能接受法定赔偿金。如果被告提供了证据证明自己的获利,而最终法官没有采纳被告的证据,而适用法定赔偿判决,且法定赔偿数额远远高于被告提供的证据证明的数额,那么被告会认为法定赔偿导致双方利益严重失衡为由,不断地进行上诉、申诉,产生新的矛盾和新的利益冲突。

(二)裁判文书对适用法定赔偿的理由论述不充分

目前,许多新葡新京的判决书在阐述法定赔偿数额时,在表述方式上出现千篇一律的现象,笼统的表述根据侵权行为的性质、影响、侵权时间的长短、侵权人的主观过错程度等因素,酌情确定侵权损害的赔偿数额,而未能体现个案的差别,没有对这些因素与最终的赔偿数额之间的具体关系进行充分的论述。这种套话形式的判决降低了判决的说服力,给人以“暗箱操作”的感觉,往往是当事人难以服判,导致当事人指责新葡新京确定的赔偿数额不公,进行上诉、申诉,不能达到利益平衡的目的,反而产生新的利益冲突。出现这一现象的原因在于法律对法定赔偿规定的比较抽象,缺少一个具有可操作性的细则,法官只能通过内心的心证来行使自由裁量权,而这种心证的过程个体差异很大,且是难以用文字表述的,所以一笔带过。

(三)赔偿数额出现畸轻畸重的现象

由于我国现行的常识产权法规定的法定赔偿的限额为50万元以内。2009年10月1日之后,专利侵权的法定赔偿限额为1万元至100万元。这么大的一个幅度,具体的赔偿数额完全依赖法官的自由裁量,由于不存在一个相对可以衡量的标准,不同的法官对同一案件考量的因素的心证不同,即使同一法官、同一合议庭也存在认识上的不稳定性。因此,司法实践中往往出现相似的案件的法定赔偿数额往往差别很大,也出现同一案件,一审与二审所确定的法定赔偿数额大相径庭的现象。虽然我国不是判例法国家,但最高新葡新京一直在强调最高新葡新京的判例以及上级新葡新京的案例的引导作用。相同案件应作相同处理,是正当程序的要求,只有这样才能使生效判决的既判力得到敬重,保持法制的统一性。不同的新葡新京或者不同的法官在同一案件上适用法定赔偿的金额差距过大,导致当事人会产生疑问,为什么同是中国的新葡新京对相同的案件判决的结果差距这么大?这样的裁判起不到利益平衡的功能,反而导致利益失衡,指责法官判决不公,偏袒对方。

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五、制定常识产权法定赔偿适用细则的建议

常识产权法定赔偿制度的基本功能是利益平衡,其目的在于使当事人之间、当事人与社会公众之间的利益达到平衡。为了使法定赔偿制度在司法实践中具有可操作性,在行使自由裁量权时有可以遵循的依据,尽量使法定赔偿的适用能够起到利益平衡的功能,达到利益平衡的目的,真正做到案结事了,不至产生新的矛盾和利益冲突现象,应该根据利益平衡的原理制定常识产权法定赔偿适用细则。

(一)法定赔偿的适用范围

常识产权损害赔偿的基本原则必须坚持全面赔偿的原则,赔偿具有补偿性,是填平受害人的损失。因法定赔偿是法官行使自由裁量权的结果,无论做到如何完美,也不可避免的具有主观因素。所以,法定赔偿只能作为全面赔偿原则的补充,只能在特定的常识产权损害赔偿案件中适用。因此,法定赔偿的适用不能免除当事人就权利人的损失或者侵权人的获利进行合理举证的义务。只有在权利人的损失或者侵权人的获利无法查清的情况下才可适用法定赔偿。但对于侵权的性质或事实决定不能举证证明权利人损失或侵权人获利的案件,可以适用法定赔偿。

(二)限制当事人对法定赔偿的选择权

虽然我国法律对常识产权损害赔偿的计算标准规定了顺位。但司法实践中,许多原告不愿意就自己的损失或被告的获利进行举证,而新葡新京也不愿意对原告提供的自己损失的证据或者被告获利的证据,以及被告提供的获利的证据进行审核,而直接适用法定赔偿。当然也有人认为应赋予当事人对不同的赔偿方法进行自由选择的权利,当事人对法定赔偿的选择适用不应受到任何限制。这样既符合常识产权民事诉讼的本旨,又有利于减少诉讼成本,提高审判效率。[20]法定赔偿制度作为全面赔偿原则的一种补充,它的功能不完全是弥补损失,而是利益平衡,因此应该限制当事人对法定赔偿的选择权。如果原告起诉时,诉讼请求为请求新葡新京适用法定赔偿方式判令被告支付一定金额的赔偿金时,法官首先应该向当事人行使释明权,告知当事人就原告的损失或被告的获利进行举证。如果当事人提供的证据能够证明原告的损失或者被告的获利,那么告知原告变更诉讼请求,依据证据证明的数额进行裁判。如果原告不同意变更,可让其承担败诉的风险。如果当事人客观上无法举证或者提供的证据难以确定原告的损失或者被告的获利,则适用法定赔偿进行裁判。如果当事人在起诉时,主张以实际损失或被告获利作为赔偿依据,而经过庭审查明当事人提供的证据不足以证明原告的损失或被告的获利,则允许原告在辩论终结前提出适用法定赔偿的请求。如果原告不提出法定赔偿请求,新葡新京可以依职权适用法定赔偿。

(三)法定赔偿应根据常识产权的类型、性质、市场价值确定基准数额

常识产权的类型根据常识产权的客体可以分为著作权、商标、专利、商业秘密等。这些常识产权类型根据各自的内容还可以进行细分。如著作权有文字作品、戏剧作品、音乐作品、曲艺作品、舞蹈作品、美术作品、摄影作品、影视作品等;商标可以分为世界驰名商标、国内驰名商标、省级著名商标、地市级知名商标、普通商标等;专利可以分为重大发明专利(具有科技开创性的或者商业应用范围较广、商业价值较高的发明专利)、普通发明专利、实用新型专利、外观设计专利。在通常的情况下,常识产权的类型、性质是决定侵权行为所造成的权利人的损失大小或者侵权人获利多少的关键因素,也是常识产权市场价值评估的重要依据。专利的价值是通过专利在市场上的转化和应用得以体现,而商标的价值在于商标通过使用取得的知名度和较强的显著性,提升商品的美誉度得以体现。因此,权利人对自己的专利、商标在市场上的使用状况是决定常识产权价值的重要因素。2013年修正的商标法第64条规定“注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标,也不能证明因侵权行为受到其他损失的,被控侵权人不承担赔偿责任”。所以,在法定赔偿中首先应该根据常识产权的类型、性质、使用状况,以能平衡常识产权权利人与社会公众的之间的利益为目的确定基准数额。

1.专利侵权

由于2009年10月1日施行的修正后的专利法规定法定赔偿的幅度是1万元至100万元,因此专利权的基准数额也得提高。(1)侵犯具有开拓性、原创性的重大发明专利的,赔偿50万;(2)侵犯普通发明专利的,赔偿30万;(3)侵犯实用新型专利的,赔偿20万;(4)侵犯外观设计专利的,赔偿15万。如果权利人不能证明该专利已经投入实际使用的,则基准数额按上述标准的0.5倍计算。

2.商标侵权

(1)侵犯世界驰名商标的,赔偿40万;(2)侵犯境内驰名商标的,赔偿30万;(3)侵犯省级著名商标的,赔偿20万;(4)侵犯地市级知名商标的赔偿15万;(5)侵犯普通注册商标的,赔偿10万。如果权利人不能证明该商标在中国大陆境内进行持续性商业使用的,则基准数额按上述标准的0.1倍确定;如无法证明3年内实际使用的,则不予赔偿。

3.著作权侵权

(1)侵犯商业应用范围较广或者商业价值较高的计算机App、数据库的,赔偿30万,侵犯普通计算机App、数据库的赔偿15万;(2)侵犯影片作品的以及以类似摄制影片的方法创作的作品、录音录像制品的,如果是知名或畅销的作品、制品的,每部影片赔偿30万元,每集电视赔偿1万元,每首歌曲赔偿1000元;如果是普通的作品、制品的,每部影片赔偿10万元,每集电视赔偿5000元,每首歌曲赔偿500元;(3)侵犯知名或者畅销文学作品的,赔偿10-30万元,侵犯普通文字作品的,按国家版权局公布的稿酬标准计算;(4)侵犯具有较强文学艺术价值的口述作品、音乐作品、戏剧作品、曲艺作品、舞蹈作品、杂技艺术作品、美术作品、摄影作品、建筑作品、图形作品、模型作品的,赔偿5-10万元;如果艺术性较弱、工业性或实用性较强的,则基准数额在1万元以内确定,纯粹工业性实用性的美术作品、摄影作品、建筑作品、图形作品、模型作品,按100元/幅计算。

(四)根据侵权人的主观目的和过错程度确定法定赔偿数额的系数

在大陆法系国家,由于民事赔偿贯彻全面赔偿原则,赔偿数额与损失额有关,与主观过错程度无关。但英美法系国家由于引入了惩罚性赔偿制度,对于部分恶意侵权采用惩罚性赔偿。我国消费者权益保护法、食品安全法对于经营者欺诈消费者的行为,以及最高新葡新京对于商品房买卖中开发商的欺诈行为,也引入了惩罚性赔偿制度。法定赔偿具有惩罚的功能,因此对于恶意的侵犯常识产权行为进行惩罚,以起到利益平衡的功能。至于主观上是否以营利为目的,甚至成为能否阻却侵权的事由。因为著作权法和专利法都规定特定情况下未经权利人许可而非营利性使用常识产权属于合理使用,不构成侵权。一般而言,只有侵权人以营利为目的实施侵权行为,才会对权利人造成损失,才会对侵权人带来获利;如果不以营利为目的,那么侵权人自身没有获利,于此情形下,只有侵权人基于恶意的损人不利己的主观意图,才会给权利人造成损失,如系善意,则应减轻赔偿责任。因此,对于因故意或重大过失侵权的,无需考虑是否以营利为目的,对于一般过失、轻过失、轻微过失的侵权行为,则应考虑是否以营利为目的。

1.屡次故意侵权,以侵权为业的。如侵权行为被行政机关处理过或者已被生效裁判文书确定侵权后仍继续故意侵权的,第2次侵权可以在基准数额的2倍以内进行赔偿;以后每增加1次侵权行为,以侵权行为的次数作为倍数。如第3次侵权,则基准数额乘以3,以此类推。

2. 故意侵权的,即没有证据证明属于屡次侵权的,但是在明知他人享有常识产权的情况下,仍旧实施侵权行为的,可以在基准数额的1.5倍以内进行赔偿。

3. 重大过失侵权的,一般不对基准数额进行调整。

4以营利为目的,因一般过失或者轻过失而侵权的,可以在基准数额的0.5-1倍以内进行赔偿。

5. 以营利为目的,对于尽到合理审查义务,因轻微过失而侵权的,如贴牌加工的情况下,侵权人对于商标进行了合理的审查,没有发现国内在相同或者类似的商品上有相同的商标存在,但因是否近似而无法判断而从事侵权行为的,可以在基准数额的0.1-0.5倍以内进行赔偿,但专利侵权应大于等于1万元。

6.不以营利为目的,而实施侵权行为的,如科研机构、慈善机构为了自己科研、慈善目的实施了少量侵权行为的,可以在基准数额的0.1倍以内赔偿,但专利侵权应大于等于1万元。

(五)根据侵权行为的手段、情节确定法定赔偿数额的系数

侵权行为的手段与情节,是指侵权行为人实施侵权行为的方法、手段以及实施侵权行为的规模、程度。侵权行为的手段、情节不同,则侵权行为人在实施侵权行为的过程中扮演的角色和所起的作用不同,其实施的侵权行为产生的损害后果和社会影响也不同。(1)大规模制造者、复制者应当在基准数额结合主观过错的系数的基础上增加不超过50%的赔偿额;(2)其他制造者、复制者、信息网络传播者、大规模销售商、网络经营者等,应当在基准数额结合主观过错的系数的基础上不作调整;(3)其他销售者、发行者、出租者,其赔偿数额在基准数额结合主观过错的系数上减少不超过70%的赔偿额;(4)许诺销售者、放映者、广播者、展览者及其他尚未投入市场、刚起步、小规模的侵权行为,应当在基准数额结合主观过错的系数的基础上减少不超过90%的赔偿额,但专利侵权应大于等于1万元。

(六)侵权行为的持续时间

侵权行为的持续时间一般可以反映侵权行为所造成的损害后果的严重程度。一般情况下,时间越长,造成的权利人的损失或侵权人的获利越大,造成的社会影响也较大。反之,时间较短,造成的损失或获利就较小,社会影响也较小。(1)侵权行为持续时间在2年以上的,应当在基准数额结合主观过错再结合侵权行为的情节、手段的系数的基础上增加不超过30%的赔偿额;(2)侵权行为在1年到2年之间的,应当在基准数额结合主观过错再结合侵权行为的情节、手段的系数的基础上增加不超过10%的赔偿额;(3)侵权行为在6个月到1年之间的,在基准数额结合主观过错再结合侵权行为的情节、手段的系数的基础上不做调整;(4)侵权行为在6个月以内的,应当在基准数额结合主观过错再结合侵权行为的情节、手段的系数的基础上减少不超过30%的赔偿额,但专利侵权应大于等于1万元。

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六、结语

利益法学作为一种法哲学的观点,认为法律的目的在于利益平衡。但在司法实践中,利益衡量作为一种方法论,通过利益衡量这一行使自由裁量权的心证过程来实现利益平衡的目的,使之成为司法的裁判规则。法定赔偿制度作为利益平衡机制在常识产权立法和司法中的具体体现,在当今金融危机的背景下,应该严格坚持法定赔偿制度所具有的利益平衡的基本功能,考虑各种影响利益平衡的因素制定法定赔偿适用细则。只有在权利人的损失或侵权人的获利难以确定的情况下,结合常识产权的类型和性质、侵权行为人的主观目的和过错程度、侵权行为的手段和情节、侵权行为的持续时间等因素确定法定赔偿数额,以达到常识产权权利人与相关主体及社会公众间的利益平衡。

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附件:法定赔偿计算表

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(撰稿:宁波市律师协会常识产权专业委员会主任? 吕甲木)

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[1] 戴建志、陈旭:《常识产权损害赔偿研究》,法律出版社1997年版,第92页。

[2] 张广良:《常识产权侵权民事救济》,法律出版社2003年版,第193页。

[3] 孟祥娟:《版权侵权认定》,法律出版社2001年版,第266页以下。

[4] 转引自黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》,法律出版社2001年版,第289页。

[5] 参见[美] E?博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第105页。

[6] 上引E?博登海默文。

[7] 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第109页。

[8] 前引〔5〕, E?博登海默书,第144页。

[9] 前引〔5〕, E?博登海默书,第145页。

[10] [美]本杰明?卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第104页。

[11] 前引〔7〕,张文显书,第104页。

[12] [德]卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第284页。

[13] 梁慧星:《民法说明学》,中国政法大学出版社1995年版,第314页。

[14] 李永明、应振芳:《法定赔偿制度研究》,《浙江社会科学》2003年第3期,第82页。

[15] 董天平、邰中林:《著作权侵权损害赔偿问题研讨会综述》,《常识产权》2000 年第6 期,第37 页。

[16] 庄秀峰:《保护常识产权应增设惩罚性赔偿》,《法学杂志》2002 年第5期,第59 页。

[17] [美]肯尼斯?S?亚伯拉罕,阿尔伯特?C泰特:《侵权法重述——纲要》,许传玺、石鸿等译,法律出版社2006年版,第270页。

[18] 蒋志培:《论常识产权侵权损害赔偿》,《电子常识产权》1998年第1期。

[19] 姜庶伟:《常识产权侵权损害赔偿》,载张广良主编《常识产权民事诉讼热点专题研究》,常识产权出版社2009年版,第134页。

[20] 王诺:《常识产权法定赔偿相关法律问题探析》,载蒋志培主编《专利商标新颖疑难案件审判实务》,法律出版社2007年版,第339页。

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