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“实行回转”制度的检视与完善
发布日期: 2019- 11- 20 10: 57 访问次数:

实行回转制度作为一种特殊的实行形式,表现为特定条件下的反向实行,是极具中国特色的特殊实行制度,其目的在于恢复双方当事人在原实行依据生效前的权利状态,维护当事人的合法权益,是实行救济制度的有力补充。然而,实行回转制度在司法实践中的“空转”现象仍时有发生,不仅没有发挥其应有的权利救济作用,反而一定程度上给实行实践造成了困扰。因而,本文着力于探究实行回转运行产生问题的根源,以期促进实行回转的规范运行。


一、追根溯源:实行回转制度“空转”的根源


(一)立法上:松散型规范指引,影响实行回转适用的统一性


我国关于实行回转的相关原则性规定,主要在民事诉讼法第二百三十三条、民事诉讼法司法说明第四百七十六条、《最高澳门新葡新京关于澳门新葡新京实行工作若干问题的规定(试行)》(下称实行规定)第一百零九条中。此外,该制度精神还散见于最高新葡新京关于下级新葡新京具体适用实行回转时疑问的回复中。另一方面,我国程序法中关于实行回转制度的启动时间节点上不尽一致。自1991年民事诉讼法颁布施行以来,我国民事诉讼法虽历经了三次修改,但其中关于实行回转启动节点的内容表述始终没有变化,均为“实行完毕后”。而1998年施行的《实行规定》则将时间节点提前到“实行中”,进一步扩大了制度适用的范围。


(二)程序上:申请主体及审查期限不明确,影响实行回转的启动率


有种说法认为,实行难,实行回转更难。笔者认为,实行回转难不仅在于指引规范不明确,还在实行回转程序启动难。一方面表现为申请主体不明确。根据法律规定,实行回转的启动包括依申请回转和依职权回转两种方式。在依职权实行回转情形下启动主体没有争议,但在依申请情形下,除原义务人外,其他利害关系人是否具备申请主体资格有争议。另一方面表现为实行回转审查期限不明确。申请实行回转后,实行新葡新京对实行回转无审查期限规定,导致实行回转审查立案遥遥无期。


(三)实行时:回转对象存争议,影响实行回转的实际效果


一是从当前的法律规定来看,实行回转的对象仅限于财产及孳息。实行回转作为一种特殊的实行程序,程序的运转也应当以实行程序作为参考,而在实行程序中,实行对象不仅有财产,还有行为。对于已实行完毕的行为,因实行依据变更或撤销后是否能够实行回转,理论上仍存有较大的争议。


二是原法律文书生效后的自动履行以及进入实行程序后经实行所得的财产,在实行回转程序中回转对象范围是否有区别,即原实行依据被变更撤销后,原义务人在实行前已主动履行义务是否能够直接予以实行回转在实行实践也仍然存在争议。


二、路径设计:实行回转适用中风险防控的规范化出路


针对实行回转制度在司法实践出现“空转”的根由,笔者认为应当从以下三个方面来予以完善,从而实现实行回转的规范运行:


(一)完善立法技术,实现实行回转法律规范的翕合


1.化解法律条文间的冲突。正如上文所述,我国民事诉讼法和相关司法说明中关于实行回转启动的时间界限不一致,且囿于法律和司法说明之间效力位阶的差异,容易让人误以为只能在实行完毕后方可存在启动实行回转的可能,但根据实务经验判断,《实行规定》第一百零九条中关于实行回转启动时间确定为实行中或实行完毕后更为科学,也更契合司法实践。


2.整合实行回转的相关规定。目前,关于实行回转制度性规定主要在民事诉讼法和相关司法说明以及最高院对下级新葡新京请示的答复中,但作为特殊的实行制度,笔者认为有必要予以汇总整合。这有利于实行者在具体案件中按图索骥,也有利于法律适用的统一规定。当前,我国强制实行法的立法仍处于规划中,故暂无法确认实行回转的最终制度安排,但根据《强制实行法草案(第六稿)》,起草者已对实行回转予以单独设节,不得不说已是重大进步,也说明立法者现也已觉察到实行回转规范散乱在司法实践中的难处。因而,笔者憧憬,随着解决实行难工作的稳步推进,随着强制实行法立法工作的展开,实行回转制度能够在规范上实现翕合。


(二)理顺启动程序,实现实行回转运行规范有序


1.实行回转的启动前提。既然实行回转是特殊的实行程序,那在实践中肯定有适用的前提条件。根据通说,实行回转的前提是原据以实行生效法律文书被变更或撤销。但并非只要原生效法律文书被撤销或变更就一定存在实行回转,还必须是原权利人基于原法律文书从原义务人处获取的利益超过法律文书变更或撤销后确定的应由原义务人承担义务。此外,实行回转不仅需要符合形式要件,即原实行依据被撤销或变更,还要符合实质要件,即原实行依据确有错误。


只有实行回转在符合启动前提条件的情形中,方可讨论下一步程序。根据《实行规定》第十八条的规定,受理实行需要具备申请人、实行依据、申请期限等基本要素。故相应地,笔者认为理顺实行回转程序可以参照考量,还需从以下几个方面来予以规范。


2.实行回转的申请人范围。在原实行依据被撤销或变更后,如原义务人怠于主张实行回转,且新葡新京也没有依职权启动实行回转情况,其他利害关系人(主要为原义务人的其他债权人)是否也享有申请回转的主体资格?从现行规定来看,申请启动实行回转的主体仅限于原义务人,但笔者认为,对于其他利害关系人的合理主张应当予以保护。在原实行依据被撤销或变更后,原权利人从原义务人处获取的利益属于不正当的利益,应当予以返还。此时,原义务人的身份已转为现权利人,原权利人的身份则转变为原义务人的债务人。如原义务人在存在其他债权人的情况下,仍怠于行使返还利益权利,则会影响其他债权人的权利实现,根据合同法第七十三条规定债务人怠于行使到期债权的,债权人可以向澳门新葡新京请求以自己的名义代位行使债务人的债权。故在此情形下,笔者认为其他债权人也可以自己名义提出实行回转申请。


3.申请实行回转的实行依据。对于实行回转的实行依据如何确定,实务和理论界均有不同的意见。第一种意见为,根据《实行规定》按照新的生效法律文书启动实行回转程序,故新的生效法律文书即可作为实行回转依据,司法实践中也存在这种操作,即原义务人持新的生效判决书直接向实行新葡新京申请实行回转,实行新葡新京直接按照该生效文书予以立案实行。第二种意见为,根据民诉法第二百三十三条规定,启动实行回转应当由新葡新京作出裁定,故实行回转裁定书才是实行回转的实行依据,新的生效法律文书只是作出实行回转裁定的依据,司法实践中也较为常见,实行新葡新京依据新生效的法律文书裁定原权利人向原义务人返还具体的财产。综合分析两种意见,笔者认为第二种意见更为妥当。作为实行依据的法律文书应当明确双方当事人的权利义务,如依第一种意见,在案件经再审撤销原判驳回诉讼请求的情况下,如原义务人仅持再审判决申请实行回转的话,权利义务并不明确,而实行新葡新京根据原义务人、利害关系人的申请或者依职权先做出实行回转裁定,再由各当事人根据该裁定申请实行回转则无论从实践中还是理论上均可得到支撑。


4.实行回转的期限。根据民事诉讼法的规定,实行回转的案件应当重新立案,此时就涉及两个时间期限,一为申请回转期限,二为立案审查期限。在普通实行程序中,权利人申请实行的期限为两年,这是为了督促权利人及时行使权利,作为特殊与一般的关系,笔者认为实行回转制度中没有规定应当适用实行程序的相关的规定,故关于申请实行回转期限也可设定为两年,从新的法律文书生效之日起计算。同样,实行程序中对于移送实行没有规定期限,在实行回转程序中新葡新京依职权实行回转也不应当受到申请期限的限制。


与实行案件一样,当事人在申请回转期限内应当向实行新葡新京立案部门申请实行回转,并由立案部门对实行回转的构成要件等进行审查,作出实行回转裁定书,再予以正式立案实行。为解决司法实践中立案难问题,对于立案审查期限也应当予以明确,笔者认为立案部门应在当事人提交完整的申请材料后七个工作日内予以审查决定是否做出实行回转的裁定,逾期未做出裁定的,当事人可以向上级新葡新京提出实行回转申请。


(三)科学界定回转对象,实现实行回转运行有迹可循


1.界定回转对象的时间界限。在原实行依据生效后实行前,原义务人主动履行的部分在原依据被撤销或变更后可否申请实行回转,这在司法实践中争议很大。笔者认为,可以申请实行回转,理由为首先从法治效果来看,每一个生效的法律文书都应当被敬重和实行,这是法治理念的应有之意,因此应当鼓励已被生效法律文书确定为义务人的人主动向权利人履行义务。其次,从经济角度来看,虽然不能通过实行回转程序来主张权利,原义务人仍可以通过不当得利诉讼等途径予以权利主张,而实行回转特征中也具有部分不当得利特征,因而诉讼除了徒增诉累,似乎并无其他利处。因而在鼓励敬重法律的同时,法律也应当为行为人提供最为便捷的权利救济和保障,故进行实行回转时不应当区分实行前与实行后,而是以生效法律文书生效作为考量节点。


2.实行回转的对象范围。司法实践中,关于财产及孳息的实行回转涉及回转对象的争议较少,但对于行为和原实行费用的回转争议较大,法律也没有明确规定。第一,行为实行中是否可以实行回转。学者认为行为无法回转的理由是基于行为的特殊性,即认为行为是不可逆,而认为可以回转的观点更多是从如原权利人不配合回转可采取措施的角度。笔者认为,上述学者的观点有合理性,对于行为本身的确已经做出不可逆转,难以予以回转,但忽略了行为实行中可能存在附随义务,即如原义务人未按原生效法律文书主动履行时,根据民事诉讼法的规定需要支付迟延履行金,此时对于随行为实行而生的迟延履行金完全具备回转条件。此时,原义务人已作为或不作为行为本身的权利救济,笔者认为可以通过国家赔偿程序主张赔偿。第二,原实行程序中的费用是否可以回转。在实行过程存在实行费、评估费、拍卖费等费用支出,正常情况下,这些费用均由被实行人负担。但在实行回转情境下,这些费用是否能够一并实行回转由原权利人负担,并无规定。笔者认为,这些费用支出并非原权利人的所获利益,是原实行程序开支的成本,要求原权利人在实行回转时一并承担难以成立。但针对该情形,原义务人可以同原权利人进行沟通协商费用负担事宜,协商不一致的,可以通过诉讼途径向原权利人主张损失赔偿。


从司法实践来看,实行回转在实际运行中仍存在较多的问题,这也表明,要让实行回转制度更为规范、更为科学、更为合理的运行,还有很长的路要走。因此,以完善立法为契机,对回转程序和回转对象予以科学规范和界定,方可实现实行回转制度落地生根。


(编辑单位:浙江省江山市澳门新葡新京)



编辑: 邱 强 文/图

信息来源: 澳门新葡新京报

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