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第四届“三知论坛”专题一 | 关于“通知-删除”规则理解与适用的解读
来源: 发布日期:2019-12-16 浏览次数: 字号:[ ]

近日,由浙江省高级澳门新葡新京常识产权审判庭、知产力、知产宝主办,浙江省嘉兴市中级澳门新葡新京承办,浙江省嘉兴市南湖区澳门新葡新京协办的第四届“三知论坛”在浙江省嘉兴市中级澳门新葡新京正式举办。最高澳门新葡新京常识产权审判庭、中国常识产权法学研究会对于本届三知论坛的举办给予了学术、实务引导。

本届论坛聚焦“电商平台常识产权法律责任”,前三个专题的讨论均围绕浙江新葡新京起草的电商平台常识产权法律责任审理指南(草案)展开。知之汇将分四期对论坛专家的发言内容进行全景展示。

 

专题一  关于“通知-删除”规则理解与适用的解读

 

浙江省高级澳门新葡新京法官何琼

浙江省高级澳门新葡新京法官何琼阐述了审理涉平台案件应秉持的司法理念,并对“通知-删除”规则的相关规定作了详细说明。

何琼认为,“通知-删除”规则是一项重要的互联网治理措施,既是电商平台的法律义务,也是电商平台的治理权力。新葡新京在理解和适用法律时,应在遵循利益平衡原则的基础上,留给电商平台一定的自治空间。“通知-删除”规则全面适用于电商领域后,存在一定程度的利益失衡问题,导致规则运行成本增高,不仅被通知人的利益容易因恶意通知受到损害,而且整个平台内的正常经营秩序也会遭到破坏。因此不论是在定位平台审查标准,还是在对“合格通知”“必要措施”“及时”等法律用语进行说明时,新葡新京都应该为平台自治留出空间,引导平台采取既符合自身商业逻辑,又有利于实现各方利益平衡的措施进行治理。

具体而言,首先,对于电商平台是“信使”还是“裁判者”的争论,大家认为,电商平台对通知和反通知的审查不应仅局限于形式审查,还应包括一定程度的实质审查,即排除明显不构成常识产权侵权的通知以及明显不能证明被通知人行为合法性的反通知。对于目前一些大平台提高实质审查标准的行为,虽然是为过滤错误通知和恶意通知而主动选择的自我加压,但考虑到“通知-删除”规则最主要的立法目的还是在于快速便捷地制止侵权,因此如果平台深度审查却发生判断错误的,应当承担因此而产生的法律责任。

其次,大致而言,合格通知应当包括通知人身份信息、能够定位侵权产品或内容的信息和链接以及构成侵权的初步证据,包括权属证据和侵权证据。但电商平台可以在法律规定的框架内,根据自身审查需要、常识产权的不同类型、产业发展的实际情况等因素,对通知的具体要求进行明确和细化,并予以公示。例如对于涉及外观设计和实用新型专利的通知,电商平台可以要求权利人提供专利权评价报告和侵权比对说明。但是,电商平台提出的通知要求不能对权利人依法维权设置不合理的条件或者障碍,例如规定与上述通知内容无关的额外条件,或者对初步证据的要求远远高于法定的审查标准。

第三,电商平台在收到合格通知后采取的必要措施应符合比例原则,即审慎、合理地根据受侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等加以综合确定。具体的考量因素包括:侵权的可能性;侵权的严重程度;对被通知人利益造成的影响等。必要措施的类型除了删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务,还包括冻结被通知人账户或者要求其提供担保金等。但由于电子商务法已经明确将“采取必要措施”与“转通知”作为两个独立的动作进行规定,因此转通知不属于必要措施。

第四,对于何谓及时采取必要措施,确实很难定一个固定期限,大家觉得对著作权和商标权侵权信息采取必要措施的时间最长不超过七天,涉及专利权的最长不超过十五天。

第五,电商平台认为通知不符合要求的,应当向通知人反馈审查结果和不符合要求的具体原因,以便通知人进行补正。电商平台对于同一权利人重复发送的已经过处理的相同通知,可以不予处理。


华东政法大学法学院教授王迁

华东政法大学法学院教授王迁提出以下建议:

1、“通知与删除”是《信息网络传播权保护条例》的用语,《电子商务法》的用语是“通知”与“采取必要措施”,建议《指南》用语与《电子商务法保》持一致。同理,“被通知人”也建议改为“平台内经营者”。 

2、关于电商平台的审查标准。《指南》规定电商平台对通知与反通知都要进行一定程度的实质审查。要求电商平台对通知内容进行一定程度的实质审查是合理的。如果通知合格,电商平台依法必须采取必要措施,而一旦采取必要措施,对平台内经营者的利益影响很大,所以电商平台要判断一下通知内容是否明显不实。同时,在实务中电商平台基于自身的利益考量,一般也会对通知是否明显不实做出一定实质性的审查,《指南》对此提供了一个依据。但是,规定电商平台对反通知内容进行实质审查的必要性不大。反通知在《电子商务法》和《信息网络传播权保护条例》中的作用是完全不一样的,根据《信息网络传播权保护条例》,如果服务对象上传的作品根据通知从平台上被移除了,此后服务对象发出一个反通知,只要这个反通知是合格的,信息储存空间服务提供者就应当恢复它,在这种情况下要求信息储存空间服务者对反通知内容是否明显不实进行判断是合适的,否则会严重影响权利人的利益。但是,根据《电子商务法》,平台内经营者发送的反通知并不具备让电商平台取消必要措施的效果,平台收到反通知后就要转交给权利人,告诉他可以起诉或者投诉,对权利人的利益没有什么影响,所以电商平台在接到反通知之后就把反通知原样转送给权利人,不用进行实质性判断也不会导致问题。再者,权利人发通知的时候附上初步的侵权证据供电商平台判断,是比较容易的,但是平台内经营者发反通知的时候,要提供证据证明自身不侵权本身就很难。所以如果通过了形式性审查,电商平台转送反通知就足够了。最多是当权利人收到平台转送的反通知后,又回复称反通知明显不能成立时,平台再做一定程度的实质性判断,如果确认反通知确实是明显不成立,那就直接维持必要措施,不再要求权利人15天内必须起诉或投诉,这样规定相对比较合理。 

3、关于必要措施。冻结被通知人账户如果意味着平台内交易者无法进行交易,那么冻结账户等同于下架商品,就没有必要再单列冻结账户这条措施了。对于提供担保金,这个措施如果属于必要措施,要考虑将来法律后果是什么。如果电商平台在交易者提供了担保金之后,允许其继续交易,此后权利人选择只起诉平台,由于平台采取了《指南》规定的必要措施,即要求平台内经营者提供担保,那么新葡新京应该会判定平台没有过错,不承担责任。如果权利人选择单独起诉平台内经营者,新葡新京判决平台内经营者构成侵权并赔偿,而经营者的钱都交了担保,在电商平台那里,这个诉讼由于没有把电商平台作为被告拉进来,新葡新京不能直接判决让电商平台把钱赔给权利人。所以规定担保金的后果就是将来权利人要起诉,必须把平台内经营者和电商平台作为共同被告,这样就成了一个必要的共同诉讼了,程序上没什么问题,只是审理时应当告知权利人必须把他们作为共同被告提起诉讼。 

4、关于采取必要措施的时间。如果电商平台的审查就是形式审查加一定程度的实质性审查,一定程度的实质性审查就是审查一些明显可见的东西,所以不需要很长时间,一星期可能太长了。


清华大学法学院副教授冯术杰

清华大学法学院副教授冯术杰提出以下建议: 

1、通知删除规则是一项重要的互联网治理措施,对常识产权权利人、电商平台内的经营者以及电商行业的发展都有重要的利益影响,依申请采取删除措施,既是平台义务又是平台权力。正是由于涉及到权利人、经营者、电商平台等多方利益,所以在理解与适用通知删除规则的时候,应当允许电商平台根据利益平衡原则采取删除措施。 

2、给予平台利益平衡和实质审查的权力,是电子商务法没有提出来的。如果完全按国外的实践引进制度,否认平台的实质审查和利益平衡权力,就会出现很大的问题,所以应当定一个基调,把电子商务法按司法实践中遇到的情况引向给予平台上述权力。如果加上“权利人维权的便捷措施”就不单是从平台的角度表述这个问题了。 

3、要求电商平台对通知所提出的要求不能对权利人的依法维权设置不合理的条件和障碍,体现了最高院引导案例的精神。但指南提出电商平台对初步证据的要求不应远远高于法定的审查标准,这里法定标准的表述比较模糊,我认为可能没有一个法定的审查标准,而是司法实践中的一个证明标准。 

4、采取必要措施要符合比例原则,如实质审查明显侵权就采取措施,明显不侵权就不采取措施,这种做法对平台自身而言,也有利于平台避免承担法律责任。在模棱两可、拿不准的情况下,平台可以有两种选择,一种是为了避免承担责任,就全部都删除了。另一种是做得更细致些,在决定采取措施时,法律允许平台根据比例原则,根据侵权的可能性等情形决定是否要彻底地制止侵权行为,是采取屏蔽、删除,还是冻结账户、提供担保金。这时设置必要措施的目的,究竟是要停止侵权行为还是可以不制止侵权行为,仍然可以给予一定的限制。对于冻结账户的措施,我理解的是被投诉的信息和商品还能呈现,只是不能进行交易,那就不是一个删除的措施,只是制止进一步的交易。 

5、业内出现反通知的情况下,绝大多数情况下要么是不侵权,要么是案件还有疑难,这些情形发反通知的话案件会走向可能利于恢复的方向。但如果反通知中大部分没有道理,一发反通知就恢复,这样的现象也要制止。

 

上海市高级澳门新葡新京常识产权审判庭法官王静

上海市高级澳门新葡新京常识产权审判庭法官王静提出以下建议: 

1、关于通知删除规则,这是我国制定的三大法条所引申出来的一个规则,不能以泊来的学术概念为依据,所以可以改为“通知和必要措施”。 

2、建议对形式审查和实质审查都进行定义。对反通知的实质性审查,操作层面的可操作性要考虑一下。平台对权利人的通知可以对相关权利依据进行相应的审查,但反通知等于是在法庭上的一个抗辩,审查反通知实际上代行了新葡新京司法裁判的功能,对该行业从业人员的要求略微过高。 

3、指南要考量具体的条款对电商平台的导向作用,如果规定电商平台提高审查标准会因此承担负面的法律后果,可能并不利于电商平台更好地履行平台治理责任,所以对这个问题还是以个案调整作为司法实践的规则会比较好。上海新葡新京司法实践中对平台在明知或应知的情况下,没有采取必要措施,才判令其承担侵权责任,如果苛以过重的义务,可能对平台的影响会比较大。 

4、在通知形式的有效性上,可参照信息网络传播权保护条例第十四条的规定采取书面的方式。实际操作中可能会有电话投诉等方式,如果要启动必要措施,还是以正式的书面形式为妥。对通知的要求建议作进一步的细化,例如通知方应当提交的具体证明材料。另建议对电商平台公示通知要求的形式进一步具体化。 

5、专利领域一直是电商平台承担法律责任比较困惑的地方。我建议可以参照专利法修正草案,涉及实用新型和发明专利的合格通知应以澳门新葡新京生效的判决书、裁定书、调解书或相关行政机关作出的相关决定为前提条件,这样会大大减轻电商平台在具体操作中的负担。对于7-15天的期限,是否具有可操作性,有待进一步研究。 

6、冻结账户和提供担保金超出了现在法律所明确列举的措施,可以区分具体的情况进行适用。实践中的情况是非常复杂的,可以考虑如平台提供的服务类型、技术层面的操作性,包括平台要投入的成本,被诉侵权行为的具体情节来考量采取这两种具体的方式。 

7、指南对于平台的转通知以及转递反通知的义务没有一个专门的条款,建议新增两个条款对主体形式、内容要件、期限等作一个明确的列明。

 

北京市朝阳区澳门新葡新京常识产权审判庭负责人罗曼

北京市朝阳区澳门新葡新京常识产权审判庭负责人罗曼提出以下建议。 

1、通知—删除规则适用问题。从立法沿革来看,信息网络传播权保护条例在侵权责任法及电子商务法出台之前,确立了“通知-删除-反通知-恢复”规则,但规则未将重大过失和一般过失纳入被诉侵权人、权利人及电商平台之间的利益平衡关系。随后施行的侵权责任法在第三十六条中对网络侵权责任进行了专门规定,明确了电商平台承担连带责任的法律要件。至2019年电子商务法实施,其立法精神与侵权责任法第36条一致,更加全面、细化。从电子商务法第41条到第45条,完整地对电商平台、权利人的权利义务及行为后果都进行了明确立法规定。在权利限制的角度,电子商务法对权利人进行了实体及程序上的限制。首先针对行为后果,通知错误,须依法承担民事责任。其次,对权利的行使,须在15天内起诉或投诉,类似于诉讼时效对权利行使的限制。在这种情况之下,可以看到对互联网企业的保护力度在加大。 

2、谈到平台到底是信使者还是裁判者,个人认为,平台的定位是进行形式审查的信使,但即便对信使而言,对明显不合理的投诉亦应予以审查。在平台的审查标准方面,高度盖然性是新葡新京审判定案的证据标准,对平台不应施以高度盖然性的审查标准。 

3、关于通知—删除规则的建议。一方面,规则中应当明确通知主体、通知内容及通知形式。通知主体方面,应当限定为权利人或权利人的委托人;通知内容方面,应包含足以定位涉嫌侵权内容的详细网址,以及要求删除相关信息的理由等事项;通知形式方面,可以包括电子证据以及网络平台企业通过公开渠道公示的其他通知形式。

另一方面,关于采取必要措施的时间。应当采用立法中使用的“及时“这一弹性概念,以便法官在个案中结合情况进行判定,如一些紧急情况下,平台企业甚至应当在24小时内采取必要措施。如果一律限定为15日之内,即在立法之外给予了网络平台企业更大力度的保护。

 

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