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第一期“浙知沙龙”综述
来源:省高院 发布日期:2019-08-06 浏览次数: 字号:[ ]

2019年7月26日,浙江高院常识产权审判庭举办第一期“浙知沙龙”,深入探讨《电子商务法》中“通知删除规则”的理解与适用问题。我省部分新葡新京法官、相关行政机关代表、常识产权专家学者以及互联网企业代表近50人参加了沙龙。

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第一环节

沙龙共分四个环节。第一环节的研讨主要从司法实务角度展开。浙江高院常识产权审判庭法官、综合组长何琼作了题为《整体利益最大化视角下的“通知删除规则”》的发言。何琼法官指出,当前,“通知删除规则”在适用中存在的最突出问题是错误通知和恶意通知频发,导致规则运行成本过高,利益失衡严重。恶意投诉高发的原因,一是专利和近似商标的侵权判定具有很强的专业性,通知的正误并不显而易见,平台难以辨别;二是电商领域竞争异常激烈、所涉利益巨大,行为人通过投诉进行不正当竞争或者控制渠道的动机强烈、形态多样;三是商品链接的商业价值日益凸显,被通知人遭受损失的程度远高于以往。为了正确理解和适用法条,首先应当明确“通知删除规则”的价值目标。“通知删除规则”最主要的立法目的在于以较低成本快速制止侵权,维护常识产权人利益,同时,该规则也是平台的“避风港”,能够减轻平台事前审查侵权信息的负累,有利于促进网络技术和商业模式的创新和发展。此外,“反通知-恢复”也是整个“通知删除规则”中的重要一环,兼顾了被通知人正常传播信息和开展经营的权益。综上来看,“通知删除规则”是一套精心设计的以程序规则为主的利益平衡机制,在传统的网络反盗版领域发挥了快速制止侵权的积极作用,但当其适用于电子商务领域时,却因为上述种种原因导致滥用规则现象的出现。因此,理解适用法条时的着眼点应当在于降低规则运行成本,实现各方利益的再平衡,进而实现整体利益最大化。何琼法官在此基础上对“通知删除规则”的具体法律适用问题提出了初步意见。1.关于合格通知。合格通知主要包括通知人的基本信息、能够定位侵权产品或内容的链接、构成侵权的初步证据。其中,“初步证据”应当从证明标准的角度理解为:通知人提供的证据能够初步证明侵权成立。个人初步意见是至少要达到50%的侵权可能性。2.与“初步证据”相对应,平台应当发挥一定的证据审查功能,而不仅仅是一个信使。适当增加一定的通知成本和审查成本,能够有效的降低投诉总量,也能防止一大部分误删情况的出现。3.关于必要措施。在入选最高新葡新京引导案例的嘉易烤诉天猫等侵害专利权案件中,浙江高院认为转通知也属于必要措施的一种,但从《电子商务法》的用语来看,必要措施和转通知被作为两个独立的动作进行规定,这就使得新葡新京很难再将转通知说明为必要措施。但这并不意味着必要措施仅限于删除、屏蔽和断开链接,例如在侵权并不显而易见的情况下,平台在收到通知后要求被通知人提供担保以保留被投诉链接的,也可以理解为属于必要措施。4.关于15天等待期。在《电子商务法》有明确规定的情况下,15天等待期很难被突破,但被通知人可以在被采取必要措施后马上向新葡新京申请行为保全,请求恢复链接。在侵权诉讼中,被通知人作为被告同样也有资格申请行为保全,请求恢复链接。此外,新葡新京应当充分考虑电商环境下被通知人因误通知和恶意通知受到的损失,通过加大赔偿力度制止滥用“15天等待期”的行为5.权利人在收到反通知后15天内未投诉或起诉的,平台对于明显的侵权行为,出于净化自身交易环境的考虑,可以继续维持必要措施。

与谈人浙江省法学会常识产权法学研究会副秘书长张延来阐述了对《电子商务法》第42条、第43条的看法,其认为,法条中关于15天等待期的规定,在一定程度上打破了权利人与被投诉商家之间原先投诉与申诉流程中相对平衡的态势,还会引发权利人基于竞争目的而进行恶意投诉。为此,平台可能会考虑做一些调整以提高投诉门槛,但按照法律规定,平台无权要求权利人提交额外的证据,这就会导致平台处于两难境地。虽然法条中关于恶意投诉的加倍赔偿条款对被投诉商家较为有利,但在实践由于举证困难,商家往往难以证明投诉人的恶意,导致大量商家最终放弃加倍赔偿。希翼司法能够通过判例或调研报告的形式作出指引,解决问题。

alibaba集团法务王丽娜在与谈中表示,“通知删除规则”确实造成一些困境,如恶意投诉泛滥使得常识产权保护工具化;15天等待期扩大了常识产权恶意、错误投诉带来的利益失衡,还将争议推向行政和司法机关,极大消耗社会资源;法律规定与平台现有保护机制存在冲突,将导致平台现有的保护机制形成“空转”,影响平台的治理能力。对此,提出如下解决方案:1.让各平台可以根据自身情况,设立适合自己的常识产权保护机制。2.把选择权交给权利人,由权利人选择是适用高效便捷的平台处理机制,还是相对冗长的投诉、诉讼机制。3.支撑平台利用大数据分析等方式打击恶意投诉和常识产权侵权行为。王丽娜还对平台责任难点问题提出了自己的看法,认为《电子商务法》规定的流程应理解为平台免责要件,而不是归责要件,平台应仅在未尽到审慎合理注意义务情况下承担责任,且平台所进行的是形式真实性审查,不应承担过高的调查核实真实性的义务。针对专利、商标投诉的问题,平台的处理方式到底是通过提高投诉门槛还是降低处置力度来解决滥用投诉机制问题,仍需商讨。针对反复利用投诉流程获取禁令效果的权利人,平台在核实以后应有权采取相应的遏制措施。针对权利人投诉后未提起诉讼的场景,平台是否必需恢复商品链接,也需要加以考量。

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第二环节

第二环节的研讨主要从法学理论角度进行。华东政法大学教授王迁作为主讲人,主要谈了以下五方面内容。1. “通知删除规则”与平台的核实能力。对于著作权侵权而言,可以直观对比标题、编辑等信息甚至浏览作品内容,平台有初步核实能力,权利人滥用通知的风险相对较低。但对于专利侵权而言,平台不持有相关产品,亦无法通过拆解比对技术方案,有时还涉及等同侵权,故平台的核实能力非常低。商标侵权亦是如此,平台对于类似商品或近似商标不易判断,抢注商标并进行恶意维权的问题更加复杂。因此,不可将“通知删除规则”简单理解为只要权利人发出通知就必须删除商品链接。2.必要措施与转发通知。《侵权责任法》中“等必要措施”的规定为说明必要措施留下余地,可以认为“等”字包含转通知。但《电子商务法》将“等”字包含转通知的可能性封死,为必要措施留下的说明空间更小了。3.区分免责条件与归责条件。“避风港”规则本是免责条件,而非归责条件。根据《信息网络传播权保护条例》规定,如网络服务提供者符合条件就能进入“避风港”,免于承担赔偿责任,如不符合条件也不必然承担责任,此时只能说不能根据《信息网络传播权保护条例》免责,而需根据《侵权责任法》确定其责任。4.错误移除和“反通知与恢复”的设置。《信息网络传播权保护条例》规定反通知到达网络服务提供者后,网络服务提供者有权恢复;而根据《电子商务法》规定,平台收到反通知后无权恢复,需等待权利人的回应,15日的强制等待期可能会严重损害经营者的合法权益。5.修法和法律适用建议。建议在修法时规定,当权利人发出通知后,平台应通知商家,当商家不回复或明显无合理理由的,平台可以采取移除等措施。这样,权利人通知就不能达到直接移除的效果。在法律适用时,需对《电子商务法》中的“必要措施”做合理说明,不能将必要措施局限于移除,还包括向商家转发通知并要求商家作出合理说明,合理说明需附初步证据。平台可以对商家的说明和初步证据以合理方式(专家委员会、自治联盟)进行初步判断,并可以视情公示相关商品或商家已受到真实性暂无法证实的投诉,权利人收到反通知后15天内不起诉或投诉时的,平台可撤销公示。

在与谈中,宁波常识产权法庭法官助理洪婧建议因权制宜,区分不同权利类型,明确精细化的规则适用思路。1.设定不同标准的合格通知。总体来说,通知内容应清晰、准确,尤其要包含足以使平台定位侵权页面的信息。在著作权侵权纠纷中,平台一般可通过搜索被诉侵权产品的名称,定位相应的侵权内容。但在商标和专利侵权纠纷中,则需要权利人提供被诉侵权商品的具体网络地址。2.合理采纳“反通知”程序。著作权领域,建议只要商家提出合格的反通知,平台就可以马上恢复链接,继而由权利人通过申请诉前禁令或正式起诉解决纠纷;而在专利及商标领域,建议平台在接到投诉通知后,暂不屏蔽、删除相关信息,而是迅速向平台转达投诉通知,要求其限期提交反通知,并在反通知提交以后再度履行传达职能。3.适度量化必要措施。针对著作权领域,可从效率角度出发,直接采取终极措施,并结合扣除积分等举措,迅速取得立竿见影的效果。对于商标和专利侵权纠纷,可以通过警告、降低信用评级、限制发布交易信息,直至关闭网络账户等处罚措施,以层层递进的方式加以规制,避免造成过于严重的不意打击。4.完善不同的归责原则,在专利和商标领域应尽量适用过错责任原则,促使平台合理提高注意义务,竭尽所能避免错误的删除行为。而在著作权领域,可以参考适用过错推定原则,激励平台举证自身不存在主观过错。

杭州市律协互联网信息委员会主任吴旭华认为,目前《电子商务法》适用中有两大困境:一是利益平衡的灵活性在现行法律明确流程及时间等而导致灵活平衡受限的困境;二是三种权利一致统一对待的困境,对于商标权和著作权相对稳定性较强,可考虑统一对待,而对专利权则具有特殊性,应当予以区别对待。实务中可以通过以下方法进行调整:一是提高初步证据的门槛,无论是投诉人通知还是被投诉人的声明,都应当提供较为充分的证据证明侵权或不构成侵权,便于双方的抗辩;二是可以对第四十二条的必要措施做扩大化说明,不应限于列明的删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务,而应当关于后面的等字,做开放的说明,如考虑将提供担保措施、提起确认不侵权等认定为合理措施之一;三是加快转通知和转声明的进度,如果是正常的通知,平台采取措施,作为被投诉方构成侵权,时效性对被投诉方影响不大,但是如果是恶意投诉,在转送通知和声明过程中耽搁了时间,将会对被投诉人造成损失扩大的后果。

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第三环节

第三环节的主题为“电商平台常识产权行政责任”。主讲人浙江省市场监督管理局网监分局工作人员潘峰认为,网络的虚拟性加大了执法监管难度,《电子商务法》在赋予平台一定权利的同时要求其承担相应的行政责任是合理的。《电子商务法》规定的平台责任中,常识产权责任占比很大。在市场监管部门“六合一”的监管体系下,平台的行政责任会不断丰富和延伸,最终形成一个成熟的行政体系。行政执法过程中应当注意的几个问题包括:1.关于平台的认定。法律仅列举式地规定了平台的特征,却没有提出具体判定方法。按照现今平台的运营模式,经营网站、物流、保存数据的可能为不同企业,确定平台责任承担主体存在困难。2.关于恶意举报。《电子商务法》要求平台承担形式审查的责任,但面对恶意举报,平台的应对能力弱,会对被举报人产生不利影响。3.关于平台“应知或明知”的认定。对此广告法律系统中有明确的规定,但《电子商务法》的规定较为模糊,会产生认定标准不一的问题。

在与谈环节,中国计量大学副教授冀瑜指出,从《电子商务法》设置的平台行政责任反推,可以发现平台的角色不仅仅是信使,更是公共利益的维护者。因此平台在适用“通知删除规则”时,可以有更大的作为空间。其认为可以从如下六个方面细化平台行政责任的认定:一是如何发现平台的违法行为,可以通过举报或日常检查,行政与司法不同,应当主动介入,及时发现查处。二是管辖权问题,对平台的违法行为,应当由平台所在地的行政机关查处;对阿里和淘宝所在地余杭,可能案件数量巨大,需要考虑在编制有限的情况下如何应对的问题。三是行政机关可以责令平台限期改正,但针对电商市场流行期短的特点,怎样限定合理的改正期限?可以参考15天等待期吗?四是责令平台采取何种“必要措施”也需要进一步讨论。五是“情节严重”的界定问题。六是处罚金额应该有个裁量的细化标准。此外,他建议在《电子商务法》进一步完善时应当考虑将恶意投诉问题也纳入行政监管的范畴中。

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第四环节

第四个环节为自由讨论。浙江省常识产权研究与服务中心业务主管许正鹏建议权利人发起通知且经被投诉方同意后,平台可以引导双方通过专业的调解机构进行沟通、协商,从而达到双方和解的目的,再恢复链接、撤销产品下架通知,如此亦可减轻新葡新京的负担。王丽娜表示alibaba企业也曾考虑过这种方案,但平台存在顾虑,因为被通知人可能会出于恢复链接的考虑,屈从于投诉者的不当要求,平台设立调节机构反而为投诉者谋取不当利益提供了渠道,但确实可以尝试让有判断能力的第三方机构进行中间调解。浙江高院常识产权审判庭法官陈宇就认定通知错误的标准,以及平台是否可以通过约定排除适用15天等待期的问题征求王迁教授的意见。王迁教授回应认为,错误通知的认定应采取客观标准,即以诉讼或仲裁的最终结果加以评判;错误通知的损害赔偿责任需要结合具体情况加以判断,通知人主观恶意或过错有所不同,过错是推定过错,方便判断,若司法最终认定不构成侵权,即可推定通知人有过错,需要承担赔偿责任;但恶意却难以仅从结果认定,需要结合涉案因素加以综合判断,因通知人恶意通知造成的损失应当予以加倍赔偿。对于平台是否有权通过约定排除15天等待期的问题,其认为法律对此作出了相对刚性的规定,因此当事人之间关于排除适用的约定效力存在疑问,或许难以得到新葡新京支撑。网易集团法务万善德认为,可以考虑在利益失衡的规则中增设担保金制度。担保金制度可以设置在被投诉人反通知环节,即在平台采取必要措施并通知被投诉人后,被投诉人在发起反通知的同时可以根据自愿原则向平台提供担保金,尔后平台终止已采取的必要措施。15天等待期内,担保金处于冻结状态。15天内或之后投诉人未采取主动维权措施的,平台即解除担保金冻结,反之,担保金冻结至争议最终处理终结。该制度实操层面的难点在于担保金金额的确定与扣划实行,尤其是前者,考虑到商品规模及流动资金的实际情况,过高的担保金极易使担保金制度规则无法适用,使商家望而却步。建议从商家历史销售额、信誉等级、具体商品类目在平台销售毛利情况及侵权可能性大小等因素综合考量担保金金额。潘峰针对平台的审查标准是实质审查还是形式审查,以及中小型平台的审查标准如何认定等问题向王迁教授提出了疑问。王迁教授回应认为,关于平台的审查标准,不应该使用实质审查或形式审查的词语,而应当判断平台是否尽到了合理注意义务。在同等情况下,因各平台所掌握的常识、技能不同,其审查标准也应有所不同。大型平台可以通过召开内部会议等形式做出判断,若平台判断与新葡新京最终裁判不同,但平台已尽到合理注意义务的,也无需承担责任。浙江大学光华法学院在读博士生兰昊认为,可以对必要措施进行解读,即必要措施不限于法条所列举的方式。司法实践的复杂性使得“通知删除规则”有一定的瑕疵,应当注意到各平台之间的差异性,不同平台的能力、能够采取的措施并不相同,如何确定其标准,可以由新葡新京进行判断。

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研讨结束后,浙江高院研究室主任洪学军对沙龙作精彩点评,并针对研讨主题谈了自己的几点体会。一是要用互联网思维来审理互联网案件,用互联网思维理解《电子商务法》的“通知删除规则”。二是“通知删除规则”是实体处理和解纷方式的合一,一定程度上赋予了平台准行政和司法责任,因此对于该规则,既要从实体角度,也要从解纷机制角度进行理解,平台并非简单的信使。三是“通知删除规则”涉及利益平衡和价值衡量,立法是对利益的首次平衡,司法是再次平衡。不能让一项制度承载太多有冲突的价值,某项制度在某一方面的缺失,可以由其他制度来作补充。四是实现同案同判的前提,是规则的统一,方法论的统一和价值观的统一。法官要重视通过典型案例统一规则,要掌握法律说明方法来正确理解和适用法律。

最后,浙江高院许惠春专委作总结讲话,他认为本期“浙知沙龙”很有意义,也很有特点,对以后的沙龙活动充满期待。希翼通过举办“浙知沙龙”活动,营造常识产权审判实务与理论研究相结合的良好氛围,切实解决出现的热点难点问题,提升常识产权司法保护水平。

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